某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽04民终102号

上诉人（一审被告）：***，男，1963年8月14日出生，汉族，住福建省沙县。

被上诉人（一审原告）：***，男，1963年8月24日出生，汉族，住福建省福州市台江区。

委托诉讼代理人：林驰（系***的儿子），男，1991年8月14日出生，汉族，住福建省福州市台江区。

一审被告：福建创邦建筑工程有限公司，住所地福建省沙县城西北路24号。

法定代表人：俞萍，该公司执行董事。

一审被告：三明爱乐置业开发有限公司，住所地福建省三明高新技术产业开发区金沙园爱乐园。

法定代表人：林曦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董秀丽，福建伟盛律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、一审被告福建创邦建筑工程有限公司（以下简称”创邦公司”）、三明爱乐置业开发有限公司（以下简称”爱乐公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沙县人民法院（2017）闽0427民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人林驰、一审被告爱乐公司委托诉讼代理人董秀丽到庭参加诉讼。一审被告创邦公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由***承担。事实和理由：1.一审法院认定***与***签订的《钢管脚手架作业分包协议》无效，又判决***按照合同约定支付超期费，属适用法律错误。一审法院认定***没有建筑施工企业资质，其与***签订的《钢管脚手架作业分包协议》无效是正确的，但是***承包施工的钢管脚手架工程被沙县建筑工程安全监察站责令整改，可见***承包的钢管脚手架不合格，其无权按照合同约定要求***支付工程款和超期费，因此一审法院适用法律错误。2.***承包施工的钢管脚手架质量不合格，被相关部门责令停工整改3个月，这3个月不应计入***实际使用脚手架的期间，一审法院将停工整改的3个月计入***实际使用脚手架期间是事实认定错误。3.***不及时拆除钢管脚手架，造成经济损失应由其自行承担。一审法院判决王晓明承担2015年2月至8月的经济损失35000元是事实认定错误和适用法律错误。

***辩称，1.***是实际施工人并非工程承包商。***与***签订《钢管脚手架作业分包协议》是因为***误以为***的行为是职务行为，导致合同无效的原因是***违法分包工程，其应对此造成的后果负全部责任。***承包的是脚手架外架工程，并非楼房主体工程，现楼房主体都建设完毕并已交付，说明***搭设的外架是合格的。2.钢管外架不合格的原因是***对已搭设完毕的脚手架部分区域进行了私自拆除，并且***从未停工，对其工程进度并无影响。3.钢管脚手架的超期使用费双方在《钢管脚手架作业分包协议》中进行了详细的约定，超期的原因是由于***迟迟不与***办理结算，***请求按照《钢管脚手架作业分包协议》中的约定支付超期费用合法合理。

爱乐公司辩称，其对***的上诉理由和上诉请求没有意见。

创邦公司未做答辩。

***向一审法院起诉请求：1.***、创邦公司、爱乐公司立即向***支付”爱乐员工公寓三层裙楼靠南面一栋八层楼”的工程超期费310602.60元及利息30283元（从2015年8月21日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至还清前述款项之日止，暂计至2017年4月6日）；2.***主张的工程超期费对处理”爱乐员工公寓宿舍楼”所得价款享有优先受偿权；3.***、创邦公司、爱乐公司承担本案的诉讼费、差旅费、保全费。

一审法院认定事实：1.爱乐员工公寓发包单位是爱家（三明）投资有限公司，承包单位是创邦公司。2012年4月23日，创邦公司作为甲方与***作为乙方签订挂靠合同书，***挂靠创邦公司对爱乐员工公寓项目进行施工。2.2013年3月1日，***作为乙方与***作为甲方签订了《钢管脚手架作业分包协议》，协议第一条承包项目：爱乐员工公寓宿舍楼工程钢管脚手架。第二条承包方式：包工包料。第五条脚手架作业期限及延期费用的支付：双排外架使用工期分别按各栋开始搭设之日至架体拆除结束之日为止，共计270天内完成（开工、拆架时间以现场签证时间为准）；如超期一个月每平方另加3元计算超期费用，不到一个月折成天计算，当月付清；特别规定超期费用在拆架前甲方必须给乙方办理结算并付清全部超期费用，否则产生的一切后果由甲方负责。同时协议对承包单价与方式等也作了约定。3.爱乐员工公寓楼外架开工日期为2013年8月11日开始。4.2014年3月26日，爱乐员工公寓工程因施工过程中存在安全问题被相关部门责任改正。5.爱乐员工公寓楼施工日志记载：2015年1月30日通知***明天起拆外脚手架屋面至四层楼。6.2015年8月21日，俞萍作为甲方与***作为乙方签订协议：由俞萍提供伍万元给钢管架班组***，爱乐员工公寓三层裙楼以上共两栋八层楼钢管架，拆其中靠南面一栋八层楼钢管外架，此款为专款专用，要求钢管架班组***款到之日起一个月之内拆除完毕。

一审法院认为，工程超期费用是在工程正常使用超过合同约定的期限计算的费用。***提供的工程量计算单***拒不确认是否是其施工员许鲁标制作，在一审法院要求***回去核实，但***至今未否认不是其施工员许鲁标制作，可推定该工程量计算单上的工程量是由施工员许鲁标所计算，根据施工员许鲁标制作出具的工程量计算单，涉案的部分为6902.28平方米。涉案的工程2013年8月11日开始施工，根据施工日志记载：2015年1月30日通知***明天起拆外脚手架屋面至四层楼，且2015年1月30日仍有洗瓷砖，可认定实际使用至2015年1月份，共使用17个月，扣除协议约定的使用工期9个月，实际超期时间8个月。故工程超期费用为6902.28平方米×3元每月每平方米×8个月=165654.72元。2015年2月份至2015年8月份的经济损失，综合考虑脚手架未拆除原因、工程超期费用未结算支付的原因、双方当事人的过错程度等因素，酌情支持经济损失为每个月5000元，共7个月。创邦公司作为一个建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍然让没有资质的***挂靠在其名下承建工程建设，违反了法律的规定，因此，创邦公司应对***尚欠工程超期费用承担连带责任。***未取得建筑施工企业资质，与***双方签订的《钢管脚手架作业分包协议》，违反法律规定，属无效合同。但***搭设好脚手架后已交付使用，履行了交付义务，***亦接受并使用，工程超期费用可以参照***与***签订的《钢管脚手架作业分包协议》第五条对工程超期使用费用的约定进行计算。***要求参照合同约定支付工程超期费用应予支持。***实际使用脚手架至2015年1月份，应支付***工程超期费用为6902.28平方米×3元/月/平方米×8个月=165654.72元，***主张超出的部分，不予支持。***主张要求支付工程超期费用利息（从2015年8月21日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至还清前述款项之日止），予以支持。2015年2月份至2015年8月份的经济损失，综合考虑脚手架未拆除原因、工程超期费用未结算支付的原因、双方当事人的过错程度等因素，酌情支持2015年2月份至2015年8月份的经济损失，按每月5000元计算。创邦公司作为一个建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍然让没有资质的***挂靠在其名下承建工程建设，违反了法律的规定，创邦公司应对***尚欠工程超期费用承担连带责任。因涉案工程的发包单位是爱家（三明）投资有限公司，与爱乐公司无关，***要求爱乐公司承担责任，不予支持。因”爱乐员工公寓宿舍楼”发包单位是爱家（三明）投资有限公司，***主张工程超期费用对处理”爱乐员工公寓宿舍楼”所得价款享有优先受偿权，证据不足，不予支持。判决：一、***应于判决生效后十五日内支付***工程超期费用165654.72元。二、***应于判决生效后十五日内支付***以165654.72元为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算从2015年8月21日起至付清款项之日止的利息。三、***应于判决生效后十五日内支付***经济损失35000元。四、***应于判决生效后十五日内支付***诉讼保全费2520元。五、创邦公司对上述***应承担的付款义务承担连带清偿责任。六、驳回***要求爱乐公司承担责任的诉讼请求。七、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，***提供一份创邦公司的说明，证明2015年2月创邦公司责令***拆除脚手架，但是***拒绝拆除。

***质证认为，对该份证据的真实性有异议，2015年2月”爱乐员工公寓宿舍楼”项目就停工了，我方要求***进行结算后拆除脚手架。

爱乐公司质证认为，对该份证据的真实性、关联性、合法性没有异议。

本院认证认为，该份证据加盖创邦公司的公章，系原件。虽然***对该证据的真实性不认可，但是其在质证意见中认可2015年2月”爱乐员工公寓宿舍楼”项目已经停工，并且其要求***进行结算后再拆除脚手架，与该证据中所体现的内容可以相互印证，故本院对该份证据的真实性予以确认。

***，爱乐公司没有提交新的证据。各方当事人对一审查明的事实没有异议，本院对各方当事人无争议的事实予以确认。

本院另查明，2015年2月，”爱乐员工公寓宿舍楼”项目已经停工；超期费用的计算标准是超过《钢管脚手架作业分包协议》约定的工期270天后，每超期一个月按每平方米3元/月计算，不足一个月的折算成天计算。

本案双方当事人争议的焦点在于：1.责令停工整改期间是否应当计入***实际使用脚手架的期间；2.***是否应承担2015年2月至8月的经济损失。对此，本院根据本案事实和到庭各方当事人陈述分析认定如下：

1.关于责令停工整改期间是否应当计入***实际使用脚手架的期间问题。本院认为，涉案脚手架于2013年8月11日开始施工。2014年3月26日，”爱乐员工公寓宿舍楼”项目因施工过程中存在安全问题被相关部门责令整改。***主张2014年3月26日至2014年6月三个月的整改期间其无法正常使用脚手架，但其未提供相应的证据证明，并且其在庭审中陈述，整改期间有工人使用涉案脚手架，故其主张整改期间三个月应当从实际使用脚手架的期间中扣除，证据不足，本院不予采纳。一审法院根据***提供的施工日志记载，认定***实际使用脚手架的期间为2013年8月至2015年1月，共计17个月，并无不当。根据***和***签订的《钢管脚手架作业分包协议》约定，脚手架使用工期为270天，一审法院认定***实际超期时间为8个月亦无不当，故本院对一审认定的工程超期费用为6902.28平方米×3元/月/平方米×8个月=165654.72元予以确认。

2.关于***是否应承担2015年2月至8月的经济损失问题。本院认为，当事人在履行合同过程中，发生权益受损后应本着诚实信用及减少损失原则，积极采取措施防止损失的扩大。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定”当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中***已经知道”爱乐员工公寓宿舍楼”项目已于2015年2月停工，并且其要求与***就涉案的脚手架工程进行结算，故***对***已实际违约并且存在不再继续履行《钢管脚手架作业分包协议》的情况是明知的。根据一审查明的事实，施工日志记载”2015年1月30日通知***明天起拆除外脚手架屋面至四层楼”，***确有通知***拆除脚手架，***在接到拆除脚手架通知后，并未及时拆除，直至2015年8月才将部分脚手架拆除，放任损失的扩大，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，2015年2月至2015年8月期间因脚手架未拆除而产生的超期费用应当由***自行承担，一审法院酌情确定按每月5000元标准判决***支付***2015年2月至2015年8月的经济损失35000元不当，本院予以纠正。创邦公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持沙县人民法院（2017）闽0427民初788号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；

二、撤销沙县人民法院（2017）闽0427民初788号民事判决第三项、第七项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6413元，由***、福建创邦建筑工程有限公司负担3500元，由***负担2913元。二审案件受理费6413元，由***、福建创邦建筑工程有限公司负担3500元，由***负担2913元。

本判决为终审判决

审 判 长　吴朝生

审 判 员　吴振泉

审 判 员　阙　斌

二〇一八年一月三十一日

法官助理　陈姝玥

书 记 员　陈玉麒

附：主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。