***、***等追偿权纠纷民事一审民事判决书

云南省楚雄市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云2301民初6522号

原告：***，男，1955年1月8日生，汉族，中专文化，四川省安岳县人，建筑工人，户籍地：云南省楚雄州大姚县，现住楚雄市。

原告：***，男，1985年9月21日生，汉族，本科文化，云南省大姚县人，建筑工人，户籍地：云南省楚雄州大姚县，现住楚雄市，系***的儿子。

二原告的共同委托诉讼代理人段娅，云南楚国律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：大姚县鹏程建筑工程有限责任公司，住所地：云南省大姚县金碧镇环城北路200号，统一社会信用代码：91532326741467265R。

法定代表人：刘敏，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人张志华，云南金碧律师事务所律师，代理权限为特别授权。

第三人：代作模，男，1961年11月8日生，汉族，初中文化，四川省资阳市人，建筑工人，户籍地：四川省资阳市安岳县，现住楚雄市。

委托诉讼代理人王文婷，女，户籍地：云南省红河州建水县，系代作模的儿媳，代理权限为特别授权。

原告***、***诉被告大姚县鹏程建筑工程有限责任公司（以下简称大姚鹏程公司）、第三人代作模追偿权纠纷一案，本院于2021年9月26日立案后，依法适用简易程序，于2021年11月8日公开开庭进行了审理。原告***、***及委托诉讼代理人段娅，被告大姚鹏程公司的委托诉讼代理人张志华，第三人代作模及其委托诉讼代理人王文婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告归还原告代被告支付给第三人的工程欠款1019835.97元，并由被告及第三人承担本案全部诉讼费、误工费、垫付的其他费用和贷款利息；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：2021年4月18日，云南省髙级人民法院向原告***送达了云高法（2021)云民申80号民事裁定书，裁定驳回***的再审申请。但该裁定书第2页第二自然段末尾一语说:“其主张为大姚鹏程公司垫付费用的问题，可依法另行主张”。云南省高院一语把案件事实拉回到了楚雄市人民法院作出的(2012)楚民初字第108号民事判决书所作的错误判决。该案本诉原告(反诉被告)是代作模，本诉被告（反诉原告）是大姚鹏程公司，本诉被告（反诉原告）是***。案情是本案被告大姚鹏程公司通过公开招投标中标楚雄州职教中心成人教育中心办公楼工程，委托本案原告***代签约并负责施工，合同总价款6851697元，代作模带领施工队参与该工程施工，但己进行过结算，并付清了应付款项。该工程于2007年3月15日开工，2008年7月25日竣工。2011年11月26日，代作模向楚雄市法院起诉，2014年7月11日，楚雄市人民法院作出判决：由***、大姚鹏程公司支付代作模工程欠款325779元，退还保证金225000元，合计550779元。三方都不服，均提起上诉。楚雄州中级法院以（2014）楚中民一终字第412号民事判决书改判：一、维持云南省楚雄市人民法院(2012）楚民初字第108号民事判决书第三项；二、撤销该判决第一项、第二项;三、由大姚鹏程公司支付代作模工程款954864.14元，退还保证金225000元，共计1179864.14元；四、***在本案中不承担责任。该判决为一个案子两个判决结果，是错误判决。尔后***受大姚县鹏程公司委托又向云南省高级人民法院申请再审及向云南省人民省检察院申请监督（抗诉）。其间代作模申请执行。大姚鹏程公司以本案原告（***）订立协议为由，要***代表***付款给代作模。2015年2月9日，2016年1月12日、3月3日，本案原告***分别向楚雄市法院交付执行款729835.97元。2015年5月14日原告***向大姚鹏程公司法人刘敏借钱50万元，出具借条载明：“用于楚雄市人民法院执行局***与代作模经济官司案（交执行款）”，按月利息2分计息。刘敏直接向楚雄市法院执行局转款50万元，并备注***。同年6月25日，***通过曲德荣转款20万元给刘敏的妻子周建梅。2016年8月31日，***转款72000元给周建梅，电子回单备注交易用途为付代作模案30万元借款一年利息。2017年10月10日，***转款70000元给周建梅，电子回单备注交易用途为转账给大姚鹏程公司刘敏。2016年3月3日，***作为***的委托代理人，与大姚鹏程公司法人刘敏签订了前述协议。截至2010年3月3日，名义上鹏程公司就本案交纳了执行款1229835.97元，该款实际是***支付。刘敏又于2019年1月2日向楚雄市法院起诉***，2019年6月30日楚雄州中级人民法院以（2019）云23民终864号民事判决书作出如下判决：一、撤销楚雄市人民法院（2019）云2301民初2号民事判决；二、驳回刘敏的诉讼请求；一、二两审诉讼费由刘敏负担。理由：***与刘敏借钱是交第三人代作模一案执行款；***与代作模一案不具有法律债务关系，借款未经过***之手，不符合民间借贷形式要件而胜诉。鹏程公司诉***民间借贷一案败诉后，又于2019年9月向楚雄市人民法院诉***合同纠纷一案，诉请判令***返还大姚鹏程公司垫付的30万元工程执行款，楚雄市人民法院经开庭审理，错误照准，判***归还。***不服提起上诉，楚雄州中级法院以（2020）云23民终434号民调解书确定协议：由***归还鹏程公司与代作模一案工程执行款21万元。开庭时***不在场，是代理律师与其达成的协议，协议表面款项减少了，实际上减少的9万元是己付利息。***对该调解不服，理由是楚雄州中级人民法院在（2014）楚中民一终字第412号民事判决中判决***在本案中不承担民事责任，因而这21万元也不应由***支付，现原告***又向代作模重复支付了工程款1229835.97元，减除***向刘敏借款210000元交代作模执行款外，尚余1019835.97元，应返还原告***。请判如所请。

被告大姚鹏程公司辩称，一、***、***的起诉缺乏事实依据并超过诉讼时效，请求驳回***、***的诉讼请求。***、***起诉状中所说的“楚雄州职教中心办公楼工程”，是***作为答辩人的委托代理人、实际施工人进行施工。答辩人在楚雄市开具临时账户，临时账户由***管理使用，合同工程价款6851697元（不包括税费），总工程价款经过审计为8453407.80元（不包括税费）。工程款进入***管理使用的临时账户，由***支配，***是该账户的实际控制人。工程中标后***将部分工程分包由代作模施工。2011年12月20日***与答辩人签订《协议》，双方约定楚雄职教中心工程由***向答辩人支付管理费；施工过程中的工程费由***支配；与答辩人不发生经济往来；因该工程产生的债权债务由***享有和承担，与答辩人无关。因为该工程产生的诉讼，甲方予以必要的配合，但诉讼后果由乙方承担；败诉风险和诉讼产生的律师代理费、诉讼费等由乙方承担。签订该协议的目的是为了明确各方责任。由于***收到工程款后没有支付给代作模，代作模于2012年12月27日向楚雄市人民法院起诉答辩人和***，该案经过楚雄市人民法院审理，做出（2012）楚民初字108号民事判决书，判决由答辩人和***给付代作模工程款325779元、退还保证金225000元，由答辩人和***承担案件受理费7198元。判决后，答辩人和***、代作模均不服判决，提起上诉。由于答辩人相信***，在一审、二审案件中，答辩人仅仅出具委托书，由***委托律师办理，答辩人并没有参与诉讼。经楚雄州中级人民法院审理，做出（2014）楚中民一终字第412号民事判决书，改判由答辩人支付代作模工程欠款954864.14元，退还保证金225000元，共计1179864.14元；***在本案中不承担责任。一审案件受理费15419元，二审案件受理费15121元由答辩人承担；鉴定费40000元，由答辩人承担20000元。该案进入执行程序，由于***是实际施工人，工程款已经拨付到***管理使用和控制的银行临时账户。2015年2月9日，***和***个人向楚雄市人民法院支付了执行款5万元。由于楚雄市人民法院冻结了答辩人的银行账户，此期间***在国外旅游，***遂委托其儿子***向答辩人的法定代表人刘敏个人账户借款50万元用于支付执行款。后由于执行款未交清，答辩人的银行账户再次被冻结。答辩人多次催促***支付执行款，2016年3月3日***委托***与答辩人签订《协议》，协议明确说明“（一）楚雄州中级人民法院（2014）楚中民一终字第412号民事判决书认定答辩人承担的1235126.14元民事责任，根据双方内部协议，与代作模的执执行款名义上判决由公司承担，实际上该款由***承担。截止2016年3月3日，名义上由答辩人就本案交纳的执行款1235126.14元，实际上该笔款项属于乙方（***）支付，若今后该案胜诉或协议成功，代作模或者法院将该笔执行款退回，则甲方（答辩人）无条件如数退还乙方***；（二）因为本案存在争议……本案无论输赢，甲方（答辩人）不承担责任”。签订该协议的目的是为了明确楚雄州中级人民法院（2014）楚中民一终字第412号民事判决书判决由答辩人给付的执行款，由于***是工程的实际施工人和控制人，***是***的儿子，是处理楚雄州中级人民法院（2014）楚中民一终字第412号民事判决书有关事项的委托代理人，双方通过《协议》的形式明确楚雄州中级人民法院（2014）楚中民一终字第412号民事判决书判决由答辩人给付的执行款责任实际是***的责任，执行款应当由***支付，答辩人在***诉讼、申请再审中予以配合。该《协议》已经明确代作模的执行款由***实际支付。2015年5月14日，由于楚雄市人民法院要求支付执行款，***没有钱支付执行款，由***向答辩人借款50万元缴纳执行款。答辩人通过刘敏的银行账户转账50万元到楚雄市人民法院。***出具50万元的借条给刘敏。该笔借款在楚雄州中级人民法院（2020）云23民终434号民事调解书中已经得到解决。依据上述事实，***是楚雄州职教中心办公楼建设工程的实际施工人和工程管理控制人。代作模提起诉讼，虽然判决由答辩人承担，现不评判判决的对错，但是依据双方的约定由实际施工人和工程管理控制人***向人民法院支付执行款并不违反法律规定。同时，在办理相关事务过程中，***系***的儿子，且作为***的委托代理人办理相关支付执行款事务和借款也不违反法律规定。

二、***、***诉状第三页中所说的答辩人委托***申请再审和抗诉，不是事实。***申请再审和申请抗诉是基于***是工程的实际施工人、管理和控制人的角度申请抗诉，答辩人只是为***申请再审和抗诉提供必要的方便，支付费用与否与答辩人无关。

三、***、***诉状第三、四页中所说的***借款事项，该笔借款在楚雄州中级人民法院（2020）云23民终434号民事调解书中已经得到解决，***申请再审被云南省高级人民法院驳回，支付代作模工程欠款本身就是***的义务，双方协议约定非常明确，在此不再赘述。

四、云南省高级人民法院（2020）民申80号《民事裁定书》中叙述的“***认为二审法院在其未到庭的情况下就组织达成调解、违反自愿原则且属于违法调解……才导致达成调解；另其此前为鹏程公司代理诉讼垫付了若干费用，该费用应由大姚鹏程公司负担，……从查明事实来看……***关于未与代理人充分沟通、其也未亲自到庭调解不是其真实意思表示、违法调解的主张不能成立，其主张为鹏程公司垫付费用问题可依法另行主张”。云南省高级人民法院叙述认定的是为“鹏程公司代理诉讼垫付了若干费用，其主张为鹏程公司垫付费用问题可依法另行主张”中的垫付费用是***认为诉讼过程中支付了律师费、诉讼费的问题，不是与代作模工程欠款的执行款。云南省高级人民法院（2021）民申80号《民事裁定书》认定的事实与***、***起诉的款项本身就不是一回事。更何况，双方约定由于工程产生的债务由***承担，支付工程欠款是***的义务，***和***没有为答辩人垫付过任何费用。

五、***不存在重复支付代作模工程款1229835.97元的事实，与刘敏的借款是***委托***向刘敏借款支付与代作模案件的执行款。如***认为答辩人应当返还***1019835.97元，那么，楚雄州职教中心办公楼的工程款8453407.80元是***支配、管理、使用，该笔工程款是不是应当由***返还答辩人？

六、***、***的起诉超过诉讼时效期间。依据《民法通则》第一百三十五条规定的诉讼时效期间是二年，答辩人与代作模的纠纷于2016年3月3日全部执行完毕，至今已经超过两年。依据《民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，至今已经超过三年，同样超过诉讼时效期间。云南省高级人民法院（2021）民申80号《民事裁定书》叙述的“其主张为鹏程公司垫付费用问题可依法另行主张”，并不能导致诉讼时效的中止、中断和延长，因为《裁定书》叙述的垫付诉讼、代理费用与本案追偿权的工程款性质不同，工程款不属***在（2021）民申80号《民事裁定书》中的垫付费用。综上所述，由于***、***的起诉缺乏事实依据，支付工程款是***的义务，***没有为答辩人垫付任何费用。同时，由于***、***向云南省高级人民法院申诉时就已经超过诉讼时效期间，请求驳回***、***对答辩人的诉讼请求。

第三人代作模述称，一、被答辩人与被告大姚鹏程公司之间是否存在垫付款项或借款关系，第三人不清楚不知情，被答辩人与被告大姚鹏程公司之间的法律关系只能约束他们双方主体，也与答辩人无法律上的关联性。二、被答辩人申请执行大姚鹏程公司的云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2014）楚中民一终字第412号民事判决书是生效判决书，该判决经过了云南省高级人民法院及云南省人民检察院的审查，该判决是符合客观事实，正确适用法律的判决。三、答辩人依据云南省楚雄彝族自治州中级人民法院楚中民一终字第412号生效民事判决向楚雄市人民法院申请对大姚鹏程建筑有限责任公司的强制执行。答辩人领取的执行款项全部是在楚雄市人民法院领取的，答辩人与被答辩人在执行中没有任何事实上和法律上的关联性。四、本案不应把答辩人列为第三人，第三人对被答辩人与大姚鹏程公司之间纠纷的事实不清楚不知情，又无法律上的关联性，被答辩人滥用诉权把答辩人列为第三人，造成答辩人的诉累，应由法院对被答辩人作出批评。请求法院驳回被答辩人把答辩人列为第三人的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。

原告***、***针对其诉讼请求向本院提交了如下证据：（一）：1、云南省高级人民法院（2021）云民申80号民事裁定书；2、本院（2012）楚民初字第108号民事判决书；3、楚雄州中级人民法院（2014）楚中民一终字第412号民事判决书；4、承诺书；5、楚雄市人民法院资金往来计算票据11份；6、（2019）云23民终864号民事判决书；7、施工合同（职教中心）。（二）：第1组：大姚鹏程建筑工程有限公司继任法人出据的相关证件；第2组：第三人代作模是楚雄州希望建设公司法人，聘用技术人员、诉状、声明调取证据鉴定申请书、鉴定费用等依据；第3组：原大姚里长堡建筑公司法人相关证件、荣誉证书、项目经理考试合格证；第4组：大姚鹏程公司劳保金专用账号及40万元民工工资履约保证金与施工许可证的关系；第5组：为鹏程公司垫付、应收及十年官司损失费用；第6组：大姚鹏程公司与本案原告***(项目部)签订的决议，决定证明、聘书等相关证据；第7组：外墙漆合同施工及付款相关依据；第8组：云南省建筑安装工程统一发票；第9组：铝合金门窗承发包合同及付款票据；第10组：楚雄州职教中心成人教育中心办公楼工程(一审原、被告)结算材料；第11组：二次装修项目及竣工验收；第12组：原、被告（第三人）施工进出场及领取的早强剂给排水材料凭据。

经质证，被告对原告提供的证据（一）中的证据1的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可；对证据2的三性无异议；对证据3的真实性、合法性无异议，但认为判决***不承担责任是错误的；对证据4与本案不具有关联性；对证据5的三性无异议；对证据6、7的三性无异议；对证据（二）中的第1、2、3、4、5、7、8、9、10、11、12组证据的三性不予认可；对第6组证据与本案不具有关联性。

第三人代作模的质证意见与被告大姚鹏程公司的质证意见一致。

被告大姚鹏程公司提交证据如下：1、2011年12月20日鹏程公司与***签订的《协议书》；2、2016年3月3日***作为***的代理人与鹏程公司法人签署的《协议书》；3、楚雄州中级人民法院（2020）云23民终434号民事调解书。

经质证，原告对被告提供的证据1三性不认可；对证据2、3的合法性、关联性及证明目的不认可；认可证据1、2中的名字是当事人所签。

第三人对被告大姚鹏程公司提供的证据，认为与自己无关。

第三人代作模向本院提供如下证据：1、云南省人民检察院不支持监督申请决定书；2、楚雄州人民检察院权利义务告知书、通知书；3、云南省高级人民法院（2015）云高民申字第143号民事裁定书；4、楚雄州中级人民法院（2014）楚中民一终字第412号民事判决书；5、本院（2012）楚民初字第108号民事判决书。

经质证，原告***、***、被告大姚鹏程公司对第三人提供的证据的三性均无异议。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：对原告提供的证据（一）的三性，本院予以采信，该组证据证实代作模与***、大姚鹏程公司建设工程施工合同纠纷一案，经一审、二审判决，并进入强制执行程序，刘敏与***民间借贷纠纷一案经一审、二审审判的结果。对证据（二），与本案无关联性，本院不予采信。

对被告提供的证据1，证实2011年12月20日，***、与大姚鹏程公司针对被告中标的楚雄职教中心工程签订“协议”的事实，本院予以采信；证据2证实2016年3月3日，大姚鹏程公司与***针对楚雄州中级人民法院（2014）楚中民一终字第412号民事判决的执行款事宜达成协议的事实，本院予以采信；证据3证实***针对本院（2019）云2301民初3949号民事判决提出上诉后，经楚雄州中级人民法院主持调解，双方自愿达成协议的事实，本院予以采信。

对第三人提供的证据，证实双方诉讼及监督的过程，本院予以采信。

根据当事人陈述和经过审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下：2011年12月27日，本院以（2012）楚民初字第108号案件受理代作模与***、大姚鹏程公司建设工程施工合同纠纷一案，审理后于2014年7月11日作出判决，判决：由***、大姚鹏程公司支付代作模工程欠款325779元，退回保证金225000元；代作模、大姚鹏程公司、***均提出上诉，楚雄州中级人民法院审理后于2014年11月14日作出（2014）楚中民一终字第412号民事判决书，判决：一、维持楚雄市人民法院（2014）楚民初字第108号民事判决第三项；二、撤销楚雄市人民法院（2014）楚民初字第108号民事判决第一项、第二项；三、由大姚鹏程公司支付代作模工程欠款954864.14元；退回保证金225000元；合计1179864.14元；四、***在本案中不承担民事责任。判决生效后，代作模向法院申请强制执行。2015年2月9日，大姚鹏程公司向本院交纳执行款5万元。2015年3月30日，大姚鹏程公司向本院出具还款计划承诺书，承诺截至2016年12月底前分期付清应履行债务。2015年5月15日，大姚鹏程公司向本院交纳执行款50万元。2016年1月12日，大姚鹏程公司向本院交纳执行款5万元。2016年3月3日，大姚鹏程公司向本院交纳执行款2笔合计629835.97元。以上交纳的执行款合计1229835.97元。至此，楚雄州中级人民法院（2014）楚中民一终字第412号民事判决书确定大姚鹏程公司应履行的执行款已履行完毕。庭审中，被告认可上述执行款均系***以大姚鹏程公司的名义交纳。

2016年3月3日，大姚鹏程公司法定代表人刘敏（甲方）与***（乙方）的委托诉讼代理人***（***之子）签订了一份“协议”，内容为：“鉴于楚雄职教中心工程，甲方以代作模建设工程施工合同纠纷一案，现处于民事再审阶段，云南省高级人民法院尚未就该案作出裁决。但因代作模申请强制执行（2014）楚中民一终字第412号民事判决书。现甲乙双方在平等自愿基础上就该案执行款事宜达成如下协议。双方以兹遵守：一、（2014）楚中民一终字第412号民事判决书认定甲方应承担1235126.14元民事责任，根据甲乙双方的内部协议，该款项由乙方承担。截至2016年3月3日，名义上由甲方就本案交纳执行款项共计1235126.14元，实际上该笔款项应属乙方支付。若今后该案胜诉或协议成功。代作模或法院将该案执行款退回甲方账户，则甲方应当无条件如数退还乙方，不存在扣除其他费用。二、因本案存在争议，乙方以甲方的名义还在积极的诉讼，现该案处于民事再审阶段，将来可能还将涉及到申请检察院抗诉阶段或发回重审。乙方承诺，乙方参与的所有诉讼活动必须符合法律规定。甲方承诺，甲方必须配合乙方完成该案后续的诉讼工作（盖章、签字等），但必须真实合法的办理。若甲方履行承诺，则不论本案最终结果如何，乙方都承诺按照有效判决上认定的责任履行付款义务，后续产生的律师费、鉴定费用由乙方承担。本案无论输赢，甲方不承担责任。三、本协议一式两份，甲乙双方各自执一份，具有同等效力。日后若就本协议发生纠纷，双方应协商解决，协商不成则由楚雄市人民法院管辖。”

2015年，大姚鹏程公司向云南省高级人民法院申请对楚雄州中级人民法院（2014）楚中民一终字第412号民事判决再审，云南省高级人民法院审查后于2016年2月22日作出（2015）云高民申字第143号民事裁定书，裁定：驳回大姚鹏程公司的再审申请。

2019年9月16日，大姚鹏程公司起诉***合同纠纷一案，本院审理后作出（2019）云2301民初3949号民事判决，判决：一、由***于本判决生效之日起十五日内支付

大姚鹏程公司垫付的款项300000元（款交法院）；二、驳回原告大姚县鹏程建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。***提出上诉，经楚雄州中级人民法院主持调解，作出（2020）云23民终434号民事调解书，调解协议为：一、由***于2020年8月13日前支付大姚鹏程公司代***履行代作模建设工程合同纠纷一案的款项210000元；二、大姚鹏程公司自愿放弃其他诉讼请求；三、一审案件受理费4241元，由大姚鹏程公司负担1583元，由***负担2658元。***针对该调解书向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院审查后于2021年4月14日作出（2021）云民申80号民事裁定书，裁定:驳回***的再审申请。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张被告归还原告代付给第三人的工程欠款，本院认为，原告向第三人支付工程款的依据是楚雄州中级人民法院（2014）楚中民一终字第412号民事判决确定由被告大姚鹏程公司履行的义务及2016年3月3日大姚鹏程公司与***的委托代理人***签订的“协议”，原告向本院提供的证据不能证实楚雄州中级人民法院（2014）楚中民一终字第412号民事判决为错误判决。针对2016年3月3日大姚鹏程公司与***的委托代理人***签订“协议”，原告当庭表示“协议”中的签名系本人所签，故本院认定该“协议”系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定。原告向本院提交的证据不能证实其主张成立，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释（2020）》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***、***的诉讼请求。

案件受理费减半收取9239元，由原告***、***负担（已交）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。

审判员　　李世芸

二〇二一年十二月二十一日

书记员　　吴静娴