***、浙江温州城乡建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省温州市龙湾区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0303民初2515号

原告：***，男，1976年2月13日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。

委托代理人：张玲玲、李俊伟，浙江人民联合律师事务所律师。

被告：浙江温州城乡建筑工程有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道永宁西路587号六楼，统一社会信用代码：91330303254486020E。

法定代表人：姜文华。

委托代理人：姜杨益、王靖璨，浙江东瓯律师事务所律师。

第三人：刘老阶，男，1962年4月8日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。

原告***为与被告浙江温州城乡建筑工程有限公司（以下简称城乡建筑公司）建设工程合同纠纷一案，于2017年5月18日适用简易程序立案受理，审理过程中，因被告申请，本院依法追加刘老阶为第三人。因案件审理需要于2017年8月15日依法转为普通程序，由审判员吴作力担任审判长，与人民陪审员袁明福、高和燕组成合议庭。本案分别于2017年6月14日、8月9日、2018年1月15日三次公开开庭进行了审理。原告***及委托代理人张玲玲、李俊伟（第一次）、被告城乡建筑公司的委托代理人姜杨益到庭参加诉讼，第三人刘老阶经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款1100783元并支付利息（利息以1100783为基数，从起诉之日起至实际偿还之日止，按基准贷款利率计算）；2.被告退还原告工程履行保证金680000元并支付利息（利息以680000元为基数，从2016年12月31日起至实际偿还之日止，按基准贷款利率计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2007年5月24日，被告与龙湾区永中街道衙前村村委会（以下简称衙前村）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：衙前村将三产安置房工程的土建及安装工程交由被告承包施工，工期总天数270天，预付合同价款总额8804088元，工程履约保证金680000元等内容。合同签订后，被告将涉案工程交由原告施工，原告按照上述《建设工程施工合同》的约定开始施工，2013年4月12日涉案工程经竣工验收合格并交付使用。经结算实际工程量总价款9052092元。后衙前村与被告经诉讼达成调解协议，除了已经支付的工程款7164045元，衙前村尚需向被告支付工程款1190000元，履行保证金680000元，现该款项衙前村已经于2016年12月31日前向被告履行完毕。被告自2007年5月31日至2016年年底共向原告支付了工程款6943790元，扣除管理费，尚欠原告工程款1100783元及履约保证金680000元未支付。经原告多次催讨，被告怠于履行。

被告城乡建筑公司辩称：本案涉案工程实际施工人是第三人，不是原告，2007年5月24日被告承包衙前村工程，签订施工合同，后将工程交由第三人施工，与之签订施工承诺书，约定独立施工，自负盈亏，债权债务均由第三人独自承担，发生纠纷由第三人作为实际诉讼主体。因年底资金周转困难，拖欠农民工资，第三人于2010年11月17日、2010年12月19日、2011年向公司提出预支款，并向公司股东李丽晓借款40000元、327300元及30000元，其中40000元及30000元月利息2%，3273000元的约定月利息2%（利息两个月付一次，逾期的需另算月利息2%），该预支款由第三人签字确认。其中327300元由被告公司直接向各班组负责人支付，并由各班组出具收条并由第三人在收条上签字确认。这些事实可以证明第三人是本案的实际施工人。被告公司与衙前村签订的工程合同8804088元，后因双方发生纠纷调解，除已支付的7164045元外，需向被告再支付1870000元，其中属于工程款是1190000元，故涉案工程的实际工程款为8354045元，应当再扣除管理费90340元（按1%收取），再扣除税金425232元以及预支款397300元及其利息1099398元，扣除原告所称的已支付的6943790元，第三人尚欠被告602015元。680000元的履约保证金没有事实和法律依据，涉案工程由被告向工程单位（衙前村）支付履约保证金之后，再交由第三人施工，原告也没有证据证明该保证金是其支付的，该保证金与原告和第三人均无关。工程已经竣工交付使用，原告管理费没有计算出来。

原告***在本院指定的举证期限内提供了如下证据：1.原告身份证，证明原告主体资格。2.企业登记信息，证明被告主体资格。3.施工合同，证明被告承包了永中街道衙前村三产安置房土建及安装工程。4.验收报告，证明工程已经验收合格并交付使用。5.调解协议，证明工程款总额经协商最终确定为8354045元，履约保证金680000元，该款项发包人衙前村已经履行完毕。6.法人代表姜文华与原告关于工程款对账的聊天记录，证明原告系实际施工人。7.细分类账、社保信息，证明被告支付给实际施工人***的明细账。8.银行进账单，证明被告支付给原告部分工程款的银行记录，证明原告系本案实际施工人。9.证言，证明原告系实际施工人。

被告城乡建筑公司在本院指定的举证期限内提供了如下证据：10、承诺书，证明2010年11月19日，被告公司与涉案工程实际施工人刘老阶签订了实际施工相关责任的承诺书，证明本案涉案工程实际施工人为刘老阶。11、借条、收款收据、银行转账凭证，证明实际施工人刘老阶为解决涉案工程农民工工资，刘老阶向被告公司申请预支款397300元（其与李丽晓并不是一种借贷关系，只是以这种形式，预支凭条与借条是一一对应，钱也是公司出的），其中327300元由被告公司直接向各项目班组负责人支付的事实。同样证明本案涉案工程实际施工人为刘老阶。12、收条、欠款凭证（保温工资）、欠款凭证（楼梯、阳台、扶手栏杆材料及工资款）欠款凭证（水电工程款），证明涉案工程的工资、工程款、材料款均系与刘老阶结算，由刘老阶以欠款人的身份出具欠款凭证，证明本案涉案工程实际施工人为刘老阶。

第三人刘老阶既未述称也未向本院提交证据。

原、被告提交的上述证据，经庭审出示，针对原告提交的证据，被告质证意见如下：证据1-5三性无异议。证据6三性均有异议，即使是手机上显示的人向原告发送的内容，也不能证明原告就是本案涉案的实际施工人，从内容上也没有体现出对账的意思。证据7三性均有异议，针对内容而言，没有任何人的确认，也无法证明原告系本案涉案工程的实际施工人。证据8真实性有异议，若核对为真实的，总额是868000元，占工程款极小一部分，有可能是第三人要求被告打入原告账户中，也符合常理。关于证人证言，证人王靖听是在本案涉案工程竣工后才上任，对涉案工程不了解，原告是否是本案实际施工人，其并不清楚，其证言真实性有异议。证人姜某无法确认身份，双方之间是否有交易，也没有凭证，对于买卖砖块的用途也无法确定，其证言真实性有异议。证人王靖玉证言无法得到证实的，工程施工期间及合同的签订的时候都还不是主任，还只是委员，签订合同亦未参与，对于被告提问的问题也基本上都不清楚，对于刘老阶这个人也不认识，根据我方证据，可以证明刘老阶是本案的实际施工人，即便不能认定刘是实际施工人，但可以证明刘老阶在涉案工程中是个重要的人物，对于刘老阶不认识，可以证明证人对工程是不了解的，对于原告是否是实际施工人也不清楚的。对于680000元的保证金也是不清楚来源的，履约保证金实际上是被告方为了履约打到村委会的，与原告和第三人均无关系。

原、被告提交的上述证据，经庭审出示，针对被告提交的证据，原告质证意见如下：证据10三性有异议。时间是10月11日签订的，即便承诺书是真实的，那么10月前的承包人又为谁？刘老阶是部分项目的经理，代表原告签订承诺书，无法说明其就是实际施工人，且是格式合同。证据11真实性有异议，这是第三人与被告股东之间的借条，对关联性也有异议，从内容上看明显是双方之间的借贷关系，与本案无关。证据12真实性有异议，这些欠款凭证有可能是第三人与股东借款之后伪造、补签的。

针对原告提供的证据及三位证人的证言，本院审查认为，被告对证据1-5三性无异议，本院予以确认。证据6，被告对真实性有异议，本院认为，手机聊天作为现代人日常联系的一种方式被伪造聊天记录的可能性较小，其真实性本院予以认定，可以作为本案认定相关事实的依据。证据7、8只能证明原被告有款项来往，不能直接证明原告系实际施工人。证据9，证人证言，证人王靖听、王靖玉均系涉案工程的业主单位村干部，对情况比较了解，与原告、被告均无利害关系，真实性较强，其证言本院予以采信。证人姜某系制砖人，只能证明原告与其存在买卖关系，但不能证明原告系实际施工人。针对被告提供的证据，本院认为，证据10，根据承诺书反映的内容，被告与第三人签订承包合同，且主要约定第三人对涉案工程的债权债务负责。本院认为，被告不能提供承包合同，且何时签订承包合同的时间空缺，承诺书约定的内容不能反映承包合同所必须具备的条款，故被告以该证据证明被告与第三人存在转承包或者分包关系，本院不予确认。证据11，被告提供的该组证据，显属被告或者被告公司相关人与第三人之间的借贷关系，与本案无关联性，本院不予确认。证据12，收条与欠款凭证即使真实，据原告陈述，第三人系原告分包项目下面的小项目的承包人，故不排除原告委托第三人到被告处领取预付款的可能性，被告以该证据证明第三人系承包人或者实际施工人，证明力较弱，显然不能达到证明目的，本院不予确认。

根据上述确认的证据，结合原、被告陈述，本院认定事实如下：原告系无资质的建筑施工人，2007年5月24日，原告以被告的名义通过招投标方式承包案外人衙前村三产安置房土建及安装工程建筑施工。合同约定：“衙前村将三产安置房工程的土建及安装工程交由被告承包施工，工期总日历天数270天，预付合同价款总额8804088元……”。工程完工后，衙前村未如约支付工程款，被告向本院提起诉讼，要求衙前村支付剩余工程款，该案经本院主持调解，双方达成调解协议，衙前村分期向被告被告支付工程款1870000元，现该款衙前村已支付完毕。2016年3月6日，被告法人代表姜文华通过手机微信发信息给原告，内容为“衙前安置房决算款9034045扣税管理费后8518473已付7368090应付项目部1150383扣借款利息2016年3月止715682净欠434701”。此后，原告向被告催讨工程款，双方因结算发生争议，故原告诉至本院，要求判令如上诉请。

本院认为，被告系衙前村三产安置房土建及安装工程建筑施工总承包单位，涉案工程已施工完毕，已经验收合格，事实清楚。原、被告对涉案工程实际总工程款为8354045元，被告已支付6943790元，及管理费以1%计算，原、被告双方对此均没有异议。现根据原告的诉讼请求及被告的答辩意见，原、被告间所争议的焦点为，一、原、被告双方之间是否存在合同关系问题，即原、被告双方之间是否存在挂靠与被挂靠关系？二、被告向第三人支付的397300元，是借款还是预支款？三、税金以425232元还是375932元扣除？以对于第一个问题，本院认为，双方是否存在挂靠关系，应当以双方签订的书面合同或者协议为凭，被告提供的与第三人签订的承诺书未反映挂靠关系所具备的必要条款，比如管理费比例以及税金负担等约定情况，相反根据原告提供的证据以及庭审情况，可以证明原、被告系挂靠关系。被告辩称本案原告主体不符，第三人系涉案实际施工人的意见，本院不予采纳。对于第二个问题，本院认为，本院既然认定原、被告系挂靠关系，即使认定争议款项的性质为预支款，当时第三人向原告预支工程款应当受原告的委托，现被告不能证明第三人预支工程款是受原告的委托，故不管被告支付的行为是借款行为或者是预支工程款行为，应另案处理，与本案无关。对于第三个问题，原告认为，原告承认税费由挂靠人即原告承担，税金应当一致以4.5%比例，不能分段计算，并且以实际工程量为基数，税金为375932元。被告认为，税费以5.5%与5%分段计算，并且以工程总量为基数。本院认为，目前暂且以原告自认的为准，具体金额待被告开具税务发票后确定应缴纳的为准。最后，原告主张要求退还680000元履约保证金，因原告未提供相关支付凭证，缺乏事实依据，该请求本院不予支持。综上所述，原、被告系挂靠关系，原告以被告的名义与发包人衙前村签订的建筑施工合同，因违反法律强制性规定，系无效合同，但涉案工程已施工完毕，并经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，发包人衙前村应向原告支付工程款，现发包人已将工程款支付给被告，被告应当按挂靠关系的约定扣除相关费用后将剩余工程款支付原告。原告请求以中国人民银行基准贷款利率赔偿利息损失，有法可依，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、被告浙江温州城乡建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***9439**元并赔偿利息损失（自2017年5月18日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20827元，由被告浙江温州城乡建筑工程有限公司负担10413.5元,原告***负担10413.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。

审　判　长　　吴作力

人民陪审员　　袁明福

人民陪审员　　高和燕

二〇一八年二月九日

书　记　员　　郭尔超

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