佛山市高明方圆爆破工程有限公司与岳阳建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘06民终1785号

上诉人（原审原告）：佛山市高明方圆爆破工程有限公司，住所地广东省佛山市高明区荷城街道宜家路宜清巷**之三铺。

法定代表人：罗敏辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗炳华，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：姜朝晖，湖南云盟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：岳阳建设工程集团有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区岳东路**湘北大楼**。

法定代表人：李志明，公司总经理。

委托诉讼代理人：杜明智，湖南嘉华律师事务所律师。

上诉人佛山市高明方圆爆破工程有限公司（以下简称高明公司）因与被上诉人岳阳建设工程集团有限公司（以下简称岳阳建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2015）云民初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高明公司的委托诉讼代理人罗炳华、姜朝晖、被上诉人岳阳建工集团的委托诉讼代理人杜明智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

高明公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判岳阳建工集团支付工程款147574.4元及延迟支付利息；2、由岳阳建工集团承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、双方已经于2012年2月13日对工程量进行了测量，如岳阳建工集团认为高明公司没有完成该工程，应当承担举证责任；2、是岳阳建工集团不愿验收，也拒绝签收验收报告，但却已经将工程投入使用，监理单位也未对工程提出异议；3、根据合同约定，岳阳建工集团也只是支付了进度款，4、本案的庭审没有一审审判长以外的合议庭成员参加，程序违法。

岳阳建工集团辩称，1、双方于2012年2月13日测量的工程量只是高明公司应完成的工程量，其仍然应当承担实际完成工程量的举证责任；2、高明公司一直未提交竣工验收备案表和结算书；3、工程已经投入使用不能推定高明公司完成了所有工程量；4、因高明公司未完成全部工程量，岳阳建工集团另请人施工花费20多万元，故岳阳建工集团已支付了高明公司完工部分的工程款；5、高明公司的诉讼请求已过诉讼时效。

高明公司向一审法院起诉请求：1、判令岳阳建工集团支付工程款147574.4元及延迟支付利息；2、由岳阳建工集团承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：高明公司与岳阳建工集团于2012年1月7日签订爆破工程承包合同（中石化长岭-株洲成品油管道首站扩容改造工程的土石方工程项目第二标段）。合同约定“本工程爆破工程量约9万立方米（暂估），工程单价6.6元/立方米（按自然方计),工程计算按实际测量并经双方确认的工程量结算为准。”“乙方在工程完工书面报告甲方之日起，甲方在5天内组织验收。除无不可抗力外，超期未组织验收视为验收合格。”2012年2月13日双方签订石方工程量确认书，约定高明公司爆破总面积为4905.2㎡，总挖方61744.0m³。至2012年6月2日，岳阳建工集团向高明公司支付工程款260000元。施工过程中，双方因高明公司实际完成的工程量发生争议。争议发生后岳阳建工集团为确保施工进度，在现场使用钩机对土石方进行碎石作业。至高明公司起诉时止，高明公司一直未书面要求与岳阳建工集团结算。高明公司认为已完成所有工作量，要求岳阳建工集团支付合同约定的所有款项，遂诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中争议的焦点为高明公司是否如期如约完成了双方共同确定的爆破数量。对此高明公司负有举证责任。高明公司提交的证据仅能证明双方在施工前确定的工程量，并没有证据证明高明公司已经完成了爆破总面积为4905.2㎡，总挖方61744.0m³的工程量。高明公司无法提供实际施工量的原因之一为双方未对高明公司的工程进行结算。根据合同约定高明公司应在工程完工书面报告甲方之日起，甲方在5天内组织验收。但高明公司不能提供证据证明已经书面报告岳阳建工集团要求结算，岳阳建工集团因此没有在5天内组织验收的义务。高明公司未能提供实际施工量的证据又没有及时有效的通知岳阳建工集团进行结算，对此高明公司应承担相应的不利后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回高明公司的诉讼请求。本案案件受理费3100元，由高明公司负担。

二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年2月13日，高明公司与岳阳建工集团根据湖南工业大学土木工程检测中心测绘队经过测量得出的结果确认诉争工程的工程量为总面积4905.2㎡，总挖方61744m³。现诉争工程已经交付使用。2015年5月11日，高明公司就本案纠纷提起诉讼。岳阳建工集团在本案一审时未提出诉讼时效抗辩。二审庭审时，高明公司撤回了本案一审程序违法的主张。本院二审审理查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案争议的焦点是：岳阳建工集团是否还应当向高明公司支付工程款147574.4元及相应利息？

根据本案查明的事实，高明公司与岳阳建工集团于2012年2月13日确认的工程量系对施工现场经过专业测量得出的实际工程量，现该工程已完工并投入使用，根据双方的合同约定，双方结算应以该工程量为准，故岳阳建工集团提出高明公司未实际完成该工程量，应就其主张承担举证责任，虽然岳阳建工集团一审时申请了证人张某、李某出庭作证，拟证明诉争工程由其另外请人进行了部分施工，故高明公司未完成全部工程量，但岳阳建工集团并未提供如另外请人施工的合同及相应支付凭证等证据证明其确实另外安排人员对诉争工程的部分工程进行了施工，仅凭两位证人的证言不能达到其证明目的，故本院认为岳阳建工集团应承担举证不能的不利后果，岳阳建工集团应按与高明公司的合同约定的单价及双方确认的工程量向高明公司支付还欠付的工程款147574.4元。因双方合同中并无利息问题的约定，高明公司也未提供证据证明其何时将工程交付以及何时提交了竣工结算文件，故本院判令岳阳建工集团应自高明公司向一审法院提起诉讼之日，即2015年5月11日起按照银行同期贷款利率向高明公司支付利息。至于岳阳建工集团主张本案已过诉讼时效的问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，岳阳建工集团并未提供证据证明其一审时已提出了诉讼时效抗辩，故本院对其这一主张不予支持。

综上所述，高明公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

撤销湖南省岳阳市云溪区人民法院（2015）云民初字第327号民事判决；

由被上诉人岳阳建设工程集团有限公司在本判决生效后十日内向上诉人佛山市高明方圆爆破工程有限公司支付工程款147574.4元，并按银行同期贷款利率支付自2015年5月11日起至款项付清之日止的利息；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3100元，二审案件受理费3100元，合计6200元，由被上诉人岳阳建设工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邵莉茜

审　判　员　　王欣辉

代理审判员　　周小刚

二〇一六年十二月二十三日

书　记　员　　孔灿文