***、江苏源泰环境建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁08民再150号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1964年5月6日出生，汉族，住江苏省句容市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏源泰环境建设工程有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路346号47号楼311-313室。

法定代表人：张昊，总经理。

委托诉讼代理人：朱松江，男，1963年10月1日生，汉族，住江苏省射阳县，系江苏源泰环境建设工程有限公司职工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，男，1964年11月20日出生，汉族，住江苏省句容市。

再审申请人***因与被申请人江苏源泰环境建设工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷一案，山东省金乡县人民法院于2020年7月11日作出（2020）鲁0828民初430号民事判决。***不服，提出上诉。本院于2021年3月25日作出（2020）鲁08民终5807号民事判决。***不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2021年9月17日作出（2021）鲁民申6501号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。再审申请人***，被申请人江苏源泰环境建设工程有限公司的委托诉讼代理人朱松江，被申请人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，1、原审认定的基本事实缺乏证据证明。申请人和两被申请人原在2012年9月1日就有过施工合同，按图纸施工应是10公分，路基是被申请人早已做好的，只是申请人施工前双方发现路基垫层没有达到图纸要求，所以被申请人又要求补增加5公分，每平方米5元。被申请人在庭审中都已承认并且被申请人现场负责人也已承诺每平米是单价72元，新增的五公分按每平方米5元计算。因为被申请人没有拿回审计报告，就向申请人借款，虽然申请人出借了169000元，但是被申请人愿意补贴31000元，按20万元归还申请人，原审法院不按双方之间的协议进行判决不当。被申请人把兖州的工程款拿到金乡工程中进行结算不当。根据法律规定，对于工程审计的数额，申请人有充分证据证明差额较大的，申请人作为实际施工人有权申请重新审计，何况被申请人审计的报告都是复印件。2、一、二审判决适用法律错误。本案应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（一）第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第十四条及《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定作出判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、七、十一项之规定申请再审。

被申请人江苏源泰环境建设工程有限公司、**辩称，1、被答辩人***只对“金乡县园林局金济河绿化工程”中东岸施工了透水混凝土道路中的透水砼和碎石垫层部分工程（注：该工程的道路面积为1288.4㎡，一共分为四层，即：第一层为4cm露骨透水砼保护层；第二层为10cm透水砼；第三层为15cm碎石垫层+2cm粗砂垫层；第四层为清槽路基整理；该四层是像蛋糕一样叠加在一起的，只有将四层全部施工了，才能以70.95㎡的单价计算工程款。被答辩人***只施工了其中的透水砼一层和垫层中的碎石，垫层中的粗砂层***未施工，根据审计报告书得出的数字，该两层的单价分别为40.83元/㎡和19.18元/㎡，即***施工的项目单价为60.01元/㎡），而一审法院却以施工该道路四层全部项目的单价70.95元/㎡为计算基数，确认东岸***的工程价款为91411.98元是错误的，实际被答辩人***实际施工的工程价款为77316.88元（1288.4m*60.01元/平）。根据答辩人**与被答辩人***于2016年1月9日签订的协议第三条“甲方以后按审计价下浮10%，给乙方计算，税费由乙方负责。”被答辩人***应得的工程款为52645.07元（即税款为77316.88*4.41%=3409.67元；下浮10%为77316.88*10%=7731.69元；养护费为：77316.88*2.5%/年*7年=13530.45元）。该工程西岸道路的施工要求与东岸相同，而被答辩人只施工了其中的10cm透水砼和5cm厚石子垫层（工程要求石子垫层15cm，被答辩人只施工了其中的5cm），同时，由于10cm透水砼中有218.4m被答辩人***施工不合格，进行了挖除返工。故西岸工程被答辩人***的工程量价款为（1400.52m*）64186.14元；***应得工程价款为43704.35元（税款为64186.14*4.41%=2830.61元；下浮10%为64186.14*10%=6418.61元；扣减7年养护费64186.14*2.5%/年*7年=11232.57元）。对于西岸工程中“返工路北桥头边78米透水混凝土”双方认定的工程量是218.4㎡，而不是一审判决书中的281.4㎡，该面积是因为被答辩人***施工后经检验不合格又返工的，考虑到被答辩人***也不容易，就给他重复计算，按照40.83元/㎡计算，计8917.27元；该工程款扣除税费393.25元、下浮10%891.73元以及养护费后1560.60元，被答辩人实际应得工程款6071.69元。2、答辩人与被答辩人之间只合作了本案工程一个项目的施工，并未合作充州工程项目的施工。因此，双方之间的全部收付款均系本案项目施工的收付款，无其他项目的收付款。3、对于被答辩人***垫付的审计费用，应根据审计公司实际收取审计费用的金额开具的发票来确认，故本案工程审计费的合法数额为169000元。4、二答辩人通过现金形式、案外人戴文、包献芳、聂丽君等人的账户共计向被答辩人***转账支付本案工程款共计271600元，被答辩人***应得东岸和西岸的全部工程款为102421.11元。扣除审计费169000元，答辩人只需向被答辩人***支付178.89元。5、二答辩人**与江苏源泰环境建设工程有限公司之间系劳动关系，即**系该公司的员工。而涉案工程系公司内部分包，即公司将该工程分包给员工**施工。一审法院认定答辩人与被答辩人之间签订的协议无效系不正确的。退一步讲，即使该协议无效，但是协议中约定的由被答辩人***应当承担的税费、下浮点和养护费是不违犯我国法律规定的，因此应根据约定扣减。补充答辩意见：***施工时材料的市场价格相对较低，砂子单价只有35元/㎡左右，混凝土的单价在200元/㎡左右，我公司当时的现场负责人包献伟曾于2012年9月15日向***本人签署过承诺书一份，其中注明单价为72元/㎡，对增加的5cm砂石垫层5元/㎡计算，说明当时的道路施工的价格是符合当时施工时期行情的，***要求重新审定该工程款的计算单价是无理之举。

***向一审法院起诉请求：1．请求判令二被告支付原告工程款100万元及利息（利息自起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日）；2．诉讼费、保全费由二被告承担。

一审法院认定事实：2012年5月27日，被告江苏源泰环境建设工程有限公司承包了金乡县园林管理局发包的金乡县金济河南段（中心路至金城路）绿化及景观工程，被告**进行实际施工，并将该路段的透水混凝土道路和中期垫层分包给了原告***。2012年工程完工，被告付了部分工程款。2016年1月9日，原告***（乙方）与被告**（甲方）就原告***完成的工程补签了协议，工程约定：一、工程地点：金乡县金济河。工程面积和造价：按图纸和实际面积计算（包括甲方中标的路东和路西透水道路，路东按图纸做路基和透水路面，路西做垫层五公分和路面。路上保护漆未做）。三、付款方式：补签协议等甲方和政府审计结束后，一次性付清乙方工程款。甲方必须保证乙方此协议签订后一年内，甲方与政府审计结果无论如何，甲方必须一年内付清乙方工程款，甲方以后按审计价下浮10%，给乙方计算，税费由乙方负责。乙方工程造价或者面积计算，按审计单价或图纸现场实际面积计算，协议签订后春节前甲方必须支付乙方人民币：元。余款一年内甲方付清乙方。四、计算方式：乙方做甲方工程西边道路路基只做上层5公分石子垫层，上面已做好全部透水混凝土道路，面积按图纸实际面积计算，乙方并替甲方返工路北桥头边78米透水混凝土，单价按审计价甲方给乙方另行计算，甲方路东透水混凝土，路基和路面全是乙方施工和完成的，单价和面积按政府审计价给乙方计算，工程量按图纸和设计面积经乙方计算。（甲方已支付给乙方少量工程款，以后付乙方总工程款时扣除）。五、违约责任：甲方如不按乙方协议给乙方兑现，承担乙方所产生的利息损失。**在甲方处签名，***在乙方处签名。2020年3月18日，原被告签订协议书，约定：1、涉案工程审计费用20万元由***先行垫付，待双方结算时**及江苏源泰环境建设工程有限公司从工程款中一并支付给***；2、***与**及江苏源泰环境建设工程有限公司的结算以审计报告的价格中***实际施工的数额为准，结算时多退少补；3、对给***造成的损失由**及江苏源泰环境建设工程有限公司同意按**和***签订的协议执行；4、本案涉及的诉讼费和保全费按实际应支付工程款数额计算，由**支付；5、以上费用三方同意在金乡县园林局支付工程款时直接支付给***。***、**及江苏源泰环境建设工程有限公司的代理人朱松江在协议书上签字。2020年4月19日，原告***与被告**对***承建工程的施工范围签订了金济河双方施工范围确认表，双方均确认：施工内容：东岸、西岸透水园路含路基，数量：2689平方米，价格：参照合同。***及**一方的戴文在确认表上签字确认。另，在确认表上双方对争议部分亦进行了标注：1、东岸的花岗岩碎石拼园路石子垫层（含停车场），2、东岸的路牙铺设。双方认可的2689平方米中，其中东岸是1288.40㎡，西岸是1400.52㎡。受金乡县审计局委托，山东长恒信工程咨询有限公司对江苏源泰公司施工的金乡县金济河南段（千寿湖）绿化及景观工程第三标段结算审核，于2019年12月27日出具山长工审字（2019）169号基本建设工程结算审核报告书，对本案涉案工程认定综合单价为70.95元。被告**认可，对西岸工程中5公分碎石垫层没有计算在审计价格里，在2012年承诺给原告每平方米5元。另，被告**认可在双方于2016年1月9日签订的协议中第四项中“返工路北桥头边78米透水混凝土”是另外增加的工程，可以另外算给原告，并认可该工程281.4平方米。综上可以认定，原告所完成工程中东岸透水园路工程的工程款为70.95元/㎡×1288.40㎡＝91411.98元。西岸工程中，因审计报告中系对透水路整体价格的审计，原告所施工的仅是其中上层5公分石子垫层，无法根据评估报告确定其工程价格。***为被告垫付审计费用169000元。2012年8月29日，被告**付原告***工程款30000元，2012年11月3日付10000元，2012年12月27日付10000元，2013年2月8日付45000元，2914年4月1日付3000元，2014年7月16日付5000元，2016年1月16日付26000元，合计129000元。

一审法院认为，被告江苏源泰环境建设工程有限公司承包了金乡县金济河南段（中心路至金城路）绿化及景观工程，被告**自认挂靠江苏源泰环境建设工程有限公司实际进行施工，**又将其中部分路东和路西透水道路分包给***，***与**签订的《协议》属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形，系无效协议，但双方可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定结算工程价款。***对涉案工程进行了实际施工，可以向**主张工程款。对于涉案工程中东岸已确定的工程款，被告应予支付，对于其他工程款，原告可另行主张，对于被告主张通过案外人账户转给***的款项，原告***不予认可，被告亦可另行主张。对于原告***垫付的审计费用及欠付工程款的支付，原告与二被告另行进行了约定，应按约定由二被告支付给原告。被告已支付的工程款，应予以抵扣。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告**、江苏源泰环境建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告***工程款和审计费用共计131411.98元及利息（以131411元为基数，自2020年1月17日起计算至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告福才的其他诉讼请求。案件受理费6900元、保全费5000元，合计11900元，由原告***负担10336元，被告**、江苏源泰环境建设工程有限公司负担1564元。

***上诉请求：1、依法撤销（2020）鲁0828民初430号民事判决书，改判二被上诉人支付上诉人工程款56.4万元和审计费20万元，另加56.4万元×8年利息按银行6%计算=26万元，减去被上诉人已付上诉人4万元，还欠上诉人人民币共计98.4万元。2、本案一、二审诉讼费用全由被上诉人承担。3、要求贵院对上诉人的工程造价重新审计，因被上诉人的审计有欺诈行为，上诉人要求贵院到金乡园林去调取其它中标公司单价就能真相大白。

二审法院对一审查明的事实予以确认。

二审法院认为：***与**签订的《协议》属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形，系无效协议，但双方可依据该解释第二条的规定结算工程价款。关于单价计价标准问题，双方2016年1月9日签订的协议约定“单价和面积按政府审计价计算”。受金乡县审计局委托，山东长恒信工程咨询有限公司对江苏源泰公司施工的金乡县金济河南段（千寿湖）绿化及景观工程第三标段结算审核，于2019年12月27日出具山长工审字（2019）169号基本建设工程结算审核报告书，对本案涉案工程认定综合单价为70.95元。故一审判决以综合单价70.95元计算***所完成工程中东岸透水园路工程的工程款，并无不当；关于已付工程款数额，**提供了***出具的收条及支付款项证据，能够证明已付工程款129000元，***上诉主张仅收到案涉工程款40000元并抗辩其他款项为双方兖州工程项目工程款的支付，但其并未能提供证据证明兖州工程项目工程款的支付情况，对***该上诉主张，不予支持；关于审计费用，虽然双方2020年3月18日的协议约定“涉案工程审计费用20万元由***先行垫付”，但***实际垫付费用为169000元，一审判决据实认定***垫付审计费用，并无不当。综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9463元，由上诉人***负担。

经再审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。

本院再审认为，再审申请人***与被申请人**于2016年1月9日补签协议一份，双方在该协议中对单价计价标准问题进行了明确约定，即“单价和面积按政府审计价计算”。山东长恒信工程咨询有限公司接受金乡县审计局委托后，对江苏源泰环境建设工程有限公司施工的金乡县金济河南段（千寿湖）绿化及景观工程第三标段进行了结算审核，并于2019年12月27日出具了山长工审字（2019）169号基本建设工程结算审核报告书，对***实际施工的案涉东岸工程认定综合单价为70.95元，该次结算审核系针对金乡县金济河南段（千寿湖）绿化及景观工程第三标段整体进行，并非仅针对***实际施工的案涉东岸及西岸工程部分，此次审计程序合法，审计结论客观，能够作为定案依据。***主张本案中作为定案依据的山长工审字（2019）169号基本建设工程结算审核报告书内容虚假，但其并未提交相关证据予以证实。本案再审过程中，本院就山东长恒信工程咨询有限公司出具的山长工审字（2019）169号基本建设工程结算审核报告书向山东长恒信工程咨询有限公司依法进行了核实，结论为原审作为定案依据的山长工审字（2019）169号基本建设工程结算审核报告书不存在内容虚假之处，故原审判决以案涉结算审核报告书的审计意见作为计算***所完成的案涉工程中东岸透水园路工程款的依据并无不当。根据谁主张谁举证的原则，***主张其西岸工程款，其应当提交相关证据以证实其西岸工程款的数额，但其在本案中并未提交充分证据证实其西岸工程款的数额，故其可在证据充分时另行主张权利。关于***主张的其先行垫付审计费用20万元的问题。经查，***、被申请人于2020年3月18日签订的协议中曾约定“涉案工程审计费用20万元由***先行垫付，待双方结算时**及江苏源泰环境建设工程有限公司从工程款中一并支付给***”，但在案证据能够证实***实际垫付的审计费用为169000元，故原审判决据实认定***垫付的审计费用数额为169000元具有事实依据，并无不当。原审中***主张其仅收到案涉工程款4万元，被申请人**向其支付的其他款项系向其支付的兖州工程项目的工程款，但其并未提交相关证据证实兖州工程项目工程款的具体支付情况，同时，再审庭审中***称如果其收到的款项是涉及金乡项目的案涉工程款，其会标注是金乡款项，但对其主张的其收到的兖州项目工程款，其并未标注是兖州款项且不能对此作出合理解释，故其提出的该主张依法亦不能成立。

综上，再审申请人***的再审理由无事实和法律依据，不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2020）鲁08民终5807号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　李兆军

审判员　　程海军

审判员　　焦兴海

二〇二二年一月十三日

书记员　　茹　蔚