***、江苏源泰环境建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁08民终5807号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年5月6日出生，汉族，住江苏省句容市。 委托诉讼代理人：***，山东中昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东中昊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏源泰环境建设工程有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路346号47号楼311-313室。统一社会信用代码：91320000758989174T。 法定代表人：**，总经理。 被上诉人（原审被告）：**，男，1964年11月20日出生，汉族，住江苏省句容市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，临沂兰山利群法律服务所法律工作者。 上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2020）鲁0828民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销(2020)鲁0828民初430号民事错误荒唐的判决书，改判二被上诉人支付上诉人工程款56.4万元和审计费20万元，另加56.4万元×8年利息按银行6%计算=26万元，减去被上诉人已付上诉人4万元，还欠上诉人人民币共计98.4万元。2、本案一、二审诉讼费用全由被上诉人承担。3、要求贵院对上诉人的工程造价从新审计，因被上诉人的审计有欺诈行为，上诉人要求贵院到金乡园林去调取其它中标公司单价就能真相大白。事实与理由：一、一审判决，认定事实不清，依法应予撤销。1、通过双方在2016年1月9日签订的协议，可证实被上诉人将金乡县园林局金济河绿化工程中的透水混凝土道路和路基垫层工程分包给上诉人进行施工，双方在协议中就工程地点、工程面积和造价、付款方式、计算方式、结算方式、违约责任等必要条款做了约定。按照双方结算以审计报告为准的约定(注被上诉人的按审计计算，有欺诈行为)，上诉人施工无争议的部分是包括东岸、西岸透水园路(含路基)共计是2689平方米、返工路北桥头边78***混凝土等工程，这些双方都以认可，上述无争议部分东岸按审计报告审计价格计工程款为406274.35元。一审法院仅认定上诉人施工工程款91411.98元，认定事实错误。还有上诉人在一审时递交给法院一份很重要的证据就是也是在同一金乡县园林局开标的道路项目，当时有四个标同时开标，别的公司都是每平方米200元中标的，为何被上诉人审计价是70元/平方米，这就是被上诉人有欺诈上诉人的行为所在，为何一审法院对上诉人提交请求重新审计未给同意，一审法院在判决书时一字未提仍是错误，还有上诉人和被上诉人的主要争议交点就是，按第一次合同是在2012年9月15日双方签订的，有被上诉人现场负责人***签证单为证，当时合同约定路西岸道路单做透水路4公分，单价每平方是72元/平方米，另加5公分石子补上诉人每平方5元(详见被上诉人***签证单为证据1)，由此可见路西岸透水路单价早在2012年9月15日就是每平方米按77元/平方米给上诉人计算的，路东岸道路当时上诉人和被上诉人现场确认是1288.40平方米，路西岸双方确认是1400平方米，请贵院注意是，上诉人和被以诉人双方合同以明确路西岸路只做5公分垫层就加5元/平方米，另做4公分透水路混凝土是72元/平方米，也就是说早在2012年上诉人单价每平方77元/平方，请问路东岸路基路路面双方确认1288.40平方米全是上诉人做的，为何一审法院不按上诉人合同**判决呢?而一审法院更荒唐的是不按双方认可的共计是路东和路西有两条路都是上诉人做的判决，只算判给上诉人只做路东一个路呢，而只是算上诉人只做的路面，未算上诉人做的路基呢，把上诉人做的路西1400.53平方米一分款都未给上诉人计算呢，还有上诉人和被上诉人的争议部分如广场和停车场的基础垫层，一审法院都未给上诉人**判决，一审法院更荒唐的是明明在判决书中写到被上诉人以往付给上诉人的款项，除上述人认可的外，未认可的被上诉人可以另行主张起诉上诉人索要，但一审法院最后在判决中又对上诉人未认可的，全判上诉人认可12.9万元真是荒唐，这一审的判决前后矛盾，上诉人准备要另行主张起诉一审法院工作人员的失职违纪行为，上诉人这次在提醒二审法院注意的是被上诉人和上诉人在2016年第二次也就是最后协议中有欺诈行为，原因是双方以住早在2012年有过第一次协议按到目前2020年计算已有8年时间，当时双方协议是上诉人单做只有4公分透水路，每平方是72元做路基另外计算，当时约定工程结束后付清工程款，可上诉人当年就垫资完成后被上诉人四年都未付上诉人款，还躲避上诉人不见，在2016年1月9日上诉人通过种种关系找到被上诉人后问差上诉人款咋办?过后被上诉人就欺诈上诉人说：“我把我中标很高的单价全部给上诉人做为弥补上诉人的损失，当时上诉人问被上诉人中标价多高，被上诉人说是200元/平方米左右中标的，上诉人当时一想每平方能多挣100元/平方米，也就能多挣几十万元利润也就认可了，当时上诉人又问了其它中标公司也是200元/平方米中标的，所以上诉人当时又在2016年1月9日和被上诉人重新又签订协议，所以这次上诉人从金乡园林局调取其它中标单位的审计价每平方是200元证据也是相符的，所以上诉人请求二审贵院要想让上诉人的案件**分明，必须到金乡园林局去调取别人好几家中标的公司单价做参考，才能将上诉人的案件提现**为盼，不然按一审法院就判上诉人每平方是70多元的单价，连上诉人当年的人工工资也不够啊，何况上诉人给被上诉人做的还是透水路另加路基基础做石子垫层20公分厚，另加**垫层2公分厚，又另加40厚透水路，何况东岸路从路基到路面都是上诉人在2012年全垫资完成的，有合同为证，路西岸路上诉人只做5公分垫层和40厚透水路，在2012年的单价每平方就是77元，还有帮被上诉人反工的78米都有被上诉人的签证单为证，承建以上工程都是上诉人包工包料工程，还有在2020年8月25日被上诉人又和上诉人又在现场从新核对工程量又多出300多平方，最后交对路东和路西合计工程量为2954平方米，关于其它争议部分还要求贵院给上诉人另行计算。2、对被上诉人方已付过上诉人的工程款，因双方还存在充州工程项目工程款的支付，所以对已付工程款应以上诉人一审庭时当庭认可是40000万元，而一审法院在一审中以称上诉人不可认定的价款数额，被上诉人可以另行重新主张，而可笑的是一审法院最后判决是上诉人全部认可129000元，此判决真是荒唐错误，认定事实错误可笑。3、对上诉人垫付的审计费用，应按双方在诉讼中达成的协议书确定数额，虽然审计费发票是16.9万元，但是双方认可的数额是20万元，此款因上诉人只为被上诉人垫付的，多出的费用也是被上诉人同意多付上诉人的，一审法院认定判决审计费用16.9万元而不是20万元更是错误的。综上所述，对双方涉案工程款的欠付数额应为56.4万元，(东岸路1554平方×单价200元=31.8万元，西岸路1400平方×140元=19.6万元，另加争议部分有广场和停车场约5万元，以上合计上诉人垫资共计人民币是56.4万元)，上诉人在按56.4万元×银行利息6%按8年计算=26万元，合计被上诉人欠上诉人工程款为82.4万元，再加上诉人垫付的审计费是20万元，共计人民币102.4万元，减去被上诉人付上诉人4万元，被上诉人还欠上诉人人民币是98.4万元，可是一审法院最后判决上诉人还欠被上诉人几万元，真是认定事实不清荒唐可笑，请求二审法院依法予以撤销，并改判支持上诉人的上诉请求。 江苏源泰环境建设工程有限公司、**答辩称，一审法院认定事实错误，判决显失公平、**，恳请二审法院依法查明事实。1、被答辩人***只对“金乡县园林局金济河绿化工程”中东岸施工了透水混凝土道路中的透水砼和碎石垫层部分工程(注：该工程的道路面积为1288.4m，一共分为四层，即：第一层为4cm露骨透水砼保护层；第二层为10cm透水砼；第三层为15cm碎石垫层+2cm粗砂垫层；第四层为清槽路基整理；该四层是像蛋糕一样叠加在一起的，只有将四层全部施工了，才能以70.95m2的单价计算工程款。被答辩人***只施工了其中的透水砼一层和垫层中的碎石，垫层中的粗砂层***未施工，根据审计报告书得出的数字，该两层的单价分别为40.83元/m2和19.18元/m2，即***施工的项目单价为60.01元/m)，而一审法院却以施工该道路四层全部项目的单价70.95元/m2为计算基数，确认东岸***的工程价款为91411.98元是错误的，实际被答辩人***实际施工的工程价款为77316.88元(1288.4m*60.01元/平)。根据答辩人**与被答辩人***于2016年1月9日签订的协议第三条“甲方以后按审计价下浮10%，给乙方计算，税费由乙方负责。”被答辩人***应得的工程款为52645.07元(即税款为77316.88*4.41%=3409.67元；下浮10%为77316.88*10%=7731.69元；养护费为：77316.88*2.5%/年*7年=13530.45元)。该工程西岸道路的施工要求与东岸相同，而被答辩人只施工了其中的10cm透水砼和5cm厚石子垫层(工程要求石子垫层15cm，被答辩人只施工了其中的5cm)，同时，由于10cm透水砼中有218.4m被答辩人***施工不合格，进行了挖除返工。故西岸工程被答辩人***的工程量价款为(1400.52m*)64186.14元；据***应得工程价款为43704.35元(税款为64186.14*4.41%=2830.61元；下浮10%为64186.14*10%=6418.61元；扣减7年养护费64186.14*2.5%/年*7年=11232.57元)。对于西岸工程中“返工路北桥头边78米透水混凝土”双方认定的工程量是218.4m2，而不是一审判决书中的281.4m2，该面积是因为被答辩人***施工后经检验不合格又返工的，考虑到被答辩人***也不容易，就给他重复计算，按照40.83元/m2计算，计8917.27元；该工程款扣除税费393.25元、下浮10%891.73元以及养护费后1560.60元，被答辩人实际应得工程款6071.69元。2、答辩人与被答辩人之间只合作了本案工程一个项目的施工，并未合作充州工程项目的施工。因此，双方之间的全部收付款均系本案项目施工的收付款，无其他项目的收付款。3、对于被答辩人***垫付的审计费用，应根据审计公司实际收取审计费用的金额开具的发票来确认，故本案工程审计费的合法数额为169000元。4、二答辩人通过现金形式、案外人**、******等人的账户共计向被答辩人***转账支付本案工程款共计270600元，被答辩人***应得东岸和西岸的全部工程款为102421.11元。已远远超出应支付的工程款174251元，扣除审计费169000元，答辩人只需向被答辩人***支付820.69元。5、二答辩人**与江苏源泰环境建设工程有限公司之间系劳动关系，即**系该公司的员工。而涉案工程系公司内部分包，即公司将该工程分包给员工**施工。一审法院认定答辩人与被答辩人之间签订的协议无效系不正确的。退一步讲，即使该协议无效，但是协议中约定的由被答辩人***应当承担的税费、下浮点和养护费是不违犯我国法律规定的，因此应根据约定扣减。综上所述，一审法院未能查明事实，也未能公平、**判决，恳请二审法院依法查明事实，**判决。 ***向一审法院起诉请求：1．请求判令二被告支付原告工程款100万元及利息（利息自起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日）；2．诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实，2020年5月27日，被告江苏源泰环境建设工程有限公司承包了金乡县园林管理局发包的金乡县金济河南段（中心路至金城路）绿化及景观工程，被告**进行实际施工，并将该路段的透水混凝土道路和中期垫层分包给了原告***。2012年工程完工，被告付了部分工程款。2016年1月9日，原告***（乙方）与被告**（甲方）就原告***完成的工程补签了协议，工程约定：一、工程地点：金乡县金济河。工程面积和造价：按图纸和实际面积计算（包括甲方中标的路东和路西透水道路，路东按图纸做路基和透水路面，路西做垫层五公分和路面。路上保护漆未做）。三、付款方式：补签协议等甲方和政府审计结束后，一次性付清乙方工程款。甲方必须保证乙方此协议签订后一年内，甲方与政府审计结果无论如何，甲方必须一年内付清乙方工程款，甲方以后按审计价下浮10%，给乙方计算，税费由乙方负责。乙方工程造价或者面积计算，按审计单价或图纸现场实际面积计算，协议签订后春节前甲方必须支付乙方人民币：元。余款一年内甲方付清乙方。四、计算方式：乙方做甲方工程西边道路路基只做上层5公分石子垫层，上面已做好全部透水混凝土道路，面积按图纸实际面积计算，乙方并替甲方返工路北桥头边78米透水混凝土，单价按审计价甲方给乙方另行计算，甲方路东透水混凝土，路基和路面全是乙方施工和完成的，单价和面积按政府审计价给乙方计算，工程量按图纸和设计面积经乙方计算。（甲方已支付给乙方少量工程款，以后付乙方总工程款时扣除）。五、违约责任：甲方如不按乙方协议给乙方兑现，承担乙方所产生的利息损失。**在甲方处签名，***在乙方处签名。2020年3月18日，原被告签订协议书，约定：1、涉案工程审计费用20万元由***先行垫付，待双方结算时**及江苏源泰环境建设工程有限公司从工程款中一并支付给***；2、***与**及江苏源泰环境建设工程有限公司的结算以审计报告的价格中***实际施工的数额为准，结算时多退少补；3、对给***造成的损失由**及江苏源泰环境建设工程有限公司同意按**和***签订的协议执行；4、本案涉及的诉讼***全费按实际应支付工程款数额计算，由**支付；5、以上费用三方同意在金乡县园林局支付工程款时直接支付给***。***、**及江苏源泰环境建设工程有限公司的代理人***在协议书上签字。2020年4月19日，原告***与被告**对***承建工程的施工范围签订了金济河双方施工范围确认表，双方均确认：施工内容：东岸、西岸透水园路含路基，数量：2689平方米，价格：参照合同。***及**一方的**在确认表上签字确认。另，在确认表上双方对争议部分亦进行了标注：1、东岸的花岗岩碎石拼园路石子垫层（含停车场），2、东岸的路牙铺设。双方认可的2689平方米中，其中东岸是1288.40㎡,西岸是1400.52㎡。受金乡县审计局委托，山东长恒信工程咨询有限公司对江苏源泰公司施工的金乡县金济河南段（***）绿化及景观工程第三标段结算审核，于2019年12月27日出具山长工审字（2019）169号基本建设工程结算审核报告书，对本案涉案工程认定综合单价为70.95元。被告**认可，对西岸工程中5公分碎石垫层没有计算在审计价格里，在2012年承诺给原告每平方米5元。另，被告**认可在双方于2016年1月9日签订的协议中第四项中“返工路北桥头边78米透水混凝土”是另外增加的工程，可以另外算给原告，并认可该工程281.4平方米。综上可以认定，原告所完成工程中东岸透水园路工程的工程款为70.95元/㎡×1288.40㎡＝91411.98元。西岸工程中，因审计报告中系对透水路整体价格的审计，原告所施工的仅是其中上层5公分石子垫层，无法根据评估报告确定其工程价格。***为被告垫付审计费用169000元。2012年8月29日，被告**付原告***工程款30000元，2012年11月3日付10000元，2012年12月27日付10000元，2013年2月8日付45000元，2914年4月1日付3000元，2014年7月16日付5000元，2016年1月16日付26000元，合计129000元。 一审法院认为，被告江苏源泰环境建设工程有限公司承包了金乡县金济河南段（中心路至金城路）绿化及景观工程，被告**自认挂靠江苏源泰环境建设工程有限公司实际进行施工，**又将其中部分路东和路西透水道路分包给***，***与**签订的《协议》属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形，系无效协议，但双方可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定结算工程价款。***对涉案工程进行了实际施工，可以向**主张工程款。对于涉案工程中东岸已确定的工程款，被告应予支付，对于其他工程款，原告可另行主张，对于被告主张通过案外人账户转给***的款项，原告***不予认可，被告亦可另行主张。对于原告***垫付的审计费用及欠付工程款的支付，原告与二被告另行进行了约定，应按约定由二被告支付给原告。被告已支付的工程款，应予以抵扣。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告**、江苏源泰环境建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告***工程款和审计费用共计131411.98元及利息（以131411元为基数，自2020年1月17日起计算至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告福才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元、保全费5000元，合计11900元，由原告***负担10336元，被告**、江苏源泰环境建设工程有限公司负担1564元。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，***与**签订的《协议》属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形，系无效协议，但双方可依据该解释第二条的规定结算工程价款。关于单价计价标准问题，双方2016年1月9日签订的协议约定“单价和面积按政府审计价计算”。受金乡县审计局委托，山东长恒信工程咨询有限公司对江苏源泰公司施工的金乡县金济河南段（***）绿化及景观工程第三标段结算审核，于2019年12月27日出具山长工审字（2019）169号基本建设工程结算审核报告书，对本案涉案工程认定综合单价为70.95元。故一审判决以综合单价70.95元计算***所完成工程中东岸透水园路工程的工程款，并无不当；关于已付工程款数额，**提供了***出具的收条及支付款项证据，能够证明已付工程款129000元，***上诉主张仅收到案涉工程款40000元并抗辩其他款项为双方兖州工程项目工程款的支付，但其并未能提供证据证明兖州工程项目工程款的支付情况，对***该上诉主张，不予支持；关于审计费用，虽然双方2020年3月18的协议约定“涉案工程审计费用20万元由***先行垫付”，但***实际垫付费用为169000元，一审判决据实认定***垫付审计费用，并无不当。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9463元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　芳 二〇二一年三月二十五日 书记员　　***