河南省信阳市长峰建筑工程有限公司、某某劳务合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终6087号

上诉人（原审被告）：河南省信阳市长峰建筑工程有限公司。

法定代表人：赵新建。

委托诉讼代理人：马明锐，河南正方圆律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年11月1日生，住平桥区。

委托诉讼代理人：洪安然，河南问通律师事务所律师，代理权限为一般代理。

上诉人河南省信阳市长峰建筑工程有限公司（以下简称“长峰公司”）因与被上诉人***劳务合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初6814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年12月24日进行了公开开庭审理。上诉人长峰公司的委托诉讼代理人马明锐、被上诉人***及其委托诉讼代理人洪安然到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人长峰公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判上诉人向被上诉人支付1408356.71元。2、本案的费用由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人所诉求的工程款未经竣工验收或鉴定评估，根本无法主张相关费用，原审判决判令上诉人承担上诉费用违反程序的相关规定，也违反事实及法律依据。根据原审法院查明事实涉及的《建筑工程承包合同》及2018年4月19日签订的《补充协议》均未对最终的工程价款进行约定，上述工程首先未竣工验收，其次也未进行鉴定评估，且根据《补充协议》明确约定：“第二条工程造价及其付款方式1，付款方式及结算办法（4）本合同项下工程内容施工完毕并验收合格后，甲方据实与乙方结算剩余本合同项下附属工程的工程款；（6）工程全部完工后经甲方验收后一并结算。”办案中被上诉人未提交质检报告、隐蔽技术、检验等相关技术材料，原告所建的教师集资楼5#、6#楼也未办理整体移交手续，被告与原告双方之间的工程并未进行合格验收，故在上述未合格验收的前提下被上诉人是无权要求支付工程款。因为合同的签订不代表合同的履行，被上诉人也无证据证明涉案合同项下的工程已经施工完毕，且在上述情形下原审法院判决上诉人败诉显然违反法律规定。其次原审法院在无竣工验收报告且无鉴定评估结果的前提下直接判决违反法律及基本事实的规定，涉案工程至今仍未完工。被上诉人所承建的教师集资楼5#、6#楼也未办理整体移交手续。故在上述前提下上诉人无权支付工程款。根据原审庭审笔录中上诉人提交的相关证明，被上诉人尚未进行完工的证据证明，且被上诉人认可未完工的事实，上诉人在原审已提交未完工清单及扣款金额，但在上述前提下，原审法院仍判决上诉人须向被上诉人支付工程款213.2532万元，明显违反相关的基本事实依据，对此应当扣除，且本案中未经过评估，也未经过竣工验收，也没有取得竣工验收报告，原审判决无任何事实依据。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院改判被上诉人不予向上诉人支付任何款项，或者将本案发回重审。

被上诉人***辩称，张1、答辩人按照上诉人的要求，施工完相应的工程，上诉人就应当按照约定支付相应的款项。上诉人并没有提供证据证明质量存在问题，而且房屋部分已经有人装修入住。2、对于没有施工的工程，一审法院三次开庭核实，确认有电线工程没有施工，没有施工的原因是上诉人与案外人产生矛盾导致工地无法施工。而且在实际装修入住时，购房人会重新安装线路，没有施工电线工程也是减少上诉人的工程成本，维护多方当事人的利益。一审法院在判决时对电线工程的款项也进行了扣除，没有要求长峰公司支付。3、本案的工程施工已经十余年，上诉人未能按照约定支付相应款项，导致工期一拖再拖，其承诺明年五一之前支付工程款项，但却拒绝出具任何的书面承诺。答辩人垫资施工多方筹措资金致使施工成本一再增加，该成本都是答辩人垫付。上诉人通过上诉拖延款项的支付是不可取的。一审判决符合法理、情理，应当予以维持。

***向一审法院诉讼请求：1、判令被告支付原告劳务费230万元，并从2015年5月9日起按照月息两分的利率支付利息至本息还清日止。2、庭审中增加诉请要求被告支付打桩等附属工程款4万元，诉讼中出具《情况说明》，3、增加诉请要求保证金30万元需要按2分支付利息，4、变更请求为其中138.5635万元从2015年5月9日起按照月息两分的利率支付利息至本息还清日止。

一审法院经审理查明：2012年10月17日，原告***与被告长峰建筑公司签订《建筑工程承包合同》，被告将其开发的位于平桥区震雷山管理局八组的六职高5、6号集资楼发包给原告承建，单价1012元/㎡，扣减14%管理费。2015年12月1日双方签署《六职高安置房5#、6#楼住宅暂定付款造价表》，注明5、6号楼总建筑面积为7447.77㎡，单价870元/㎡，工程总价为870元/㎡×7447.77㎡=647.9560万元。在合同之外，原告实际另有打桩等附属工程款4万元。原告于签订施工合同时支付保证金30万元，合同约定该保证金于一层主体完工时退还，后实际于2019年春节时退还。双方在合同中约定被告在原告主体结顶时支付总款的55%，15日内付款，拖欠期间按2分付息直至付清为止。合同签订后，原告进场施工。6号楼于2015年主体结顶，5号楼于2016年5月23日主体结顶，此有监理的签字及本院（2016）豫1503民初4294号民事判决书予以证实。至此，被告应付形象进度款647.9560×55%=356.3758万元，被告实际仅付款248.9434万元，拖欠107.4324万元未付。此后原告继续施工，被告又陆续付款182.7594元，被告此部分付款应视为支付原告主体结顶后的后续工程款及桩基款。2018年起，案涉房屋陆续被被告的债权人强占，有两户已经实际居住多年，其他被债权人强行封门至今。至本案诉讼时，原告除室内电线未施工外，其他均已完成。未作的散水和变更增高的楼层相冲抵。被告用4套房屋抵付原告工程款，下余48-4=44套室内电线工程款（含材料、人工）酌定7万元。截止目前，被告尚欠原告工程款为647.9560万元+4万元附属工程-已付款431.7028-未完电线工程款7万元=213.2532万元。

一审法院认为，被告拖欠工程款，加之未处理好与其他债权人的关系，其他债权人强占房屋，导致原告无法继续施工，案涉工程停滞多年，双方应当就目前现状结算工程款。被告所欠工程款213.2532万元中的结顶形象进度款107.4324万元，应当按照合同约定自2016年6月9日（结顶之日顺延15日）按月利率2%支付利息损失至付清之日，其余213.2532-107.4324=105.8208万元应当自原告起诉之日即2021年8月10日按照贷款市场报价利率即年利率3.85%支付利息至付清之日。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十七条、第十八条的规定，判决：被告河南省信阳市长峰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款213.2532万元，其中107.4324万元自2016年6月9日起按月利率2%支付利息，其余105.8208万元自2021年8月10日起按年利率3.85%支付利息，利息均至本息结清之日止。

本院二审期间，双方当事人围绕争议焦点提交了新的证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人长峰公司提交一份关于5#、6#号楼的施工图纸，拟证明被上诉人***未按照图纸进行施工。

被上诉人***质证称：施工图纸出具后，长峰公司监理单位、***于2013年8月26日签署《图纸会审纪要》，约定对施工图纸内容进行变更，变更内容详见图纸会审内容，长峰公司要求按照施工图纸施工已无依据，其二审提交后未施工工程根据图纸会审要求无需施工，***提交的《房屋销售合同》显示，赵新建将房屋出售给赵龙，照片显示，赵龙已实际居住使用该房屋，长峰公司已将案涉工程交付他人使用。

被上诉人***提交一份由***出具的《情况说明》，拟证明上诉人拖欠其工程款2204915.3元及2015年5月23日至今的利息。

上诉人长峰公司质证称：对情况说明的真实性不予认可，上述说明仅是被上诉人单方说明，但被上诉人无任何证据证明其完成全部的工作量，相反，上诉人提交的证据反映上诉人未完成全部的工作量的状态。

被上诉人***提交一份由建设单位长峰公司、监理单位中原监理公司与***三方签订的《图纸会审纪要》，拟证明施工的具体内容应按照图纸会审纪要来进行施工。

上诉人长峰公司质证称：对图纸纪要的真实性、关联性及证明目的均有异议，关于图纸会审纪要无建设单位及监理单位的盖章，无法证明该图纸会审纪要的真实性，对其真实性不予认可。

被上诉人***提交一份《房屋销售合同》，拟证明长峰公司已将案涉房屋交付给他人使用。

上诉人长峰公司质证称：对该证据的关联性及证明目的有异议，上述方素销售合同的签订不代表房屋的交付及入住，且仅仅只有一份房屋销售合同无法反映工程的全部交付情况。被上诉人所承包的工程至今未完工，且上诉人与被上诉人之间合同系无效，在合同无效的前提下被上诉人承建的工程在未竣工验收的前提下根本不能主张工程款，况且被上诉人承建的工程至今未完工。

经本院二审，认定事实如下：2012年10月17日，***与长峰建筑公司签订《建筑工程承包合同》，长峰公司将其开发的位于平桥区震雷山管理局八组的六职高5、6号集资楼发包给***承建，单价1012元/㎡，扣减14%管理费。合同第二条约定***的承包范围为“施工图纸内的全部内容。”2013年8月26日，长峰公司作为建设单位、中原监理公司作为监理单位、***作为施工单位共同签订《图纸会审纪要》，会审内容为：“一、图纸标高2.7米改为3.0米。二、图纸木门改为进户防盗门。三、室内的洁具和灯具取消。四、阳台不封闭，如甲方要封闭就按照全面积进行工程计算。五、其他附属工程和装饰工程参照1#-4#进行施工。”本院二审过程中，长峰公司提交了5#、6#楼的施工图纸，图纸显示5#楼门窗表“电子对讲门1、多功能防盗门12、卧室入口门36、厨卫装饰门12、多功能户门1、阳台入口门12”“水龙头48、洗涤盆12、淋浴器24、坐蹲便器12/12、台式洗脸盆24、两用地漏12、圆形地漏36、过滤器12、灭火器24”。图纸显示6#楼门窗表为“电子对讲门3、多功能防盗门36、卧室入口门108、厨卫装饰门48、卫生间装饰门36、多功能户门3、阳台入口门36、厨房装饰门24”“水龙头144、洗涤盆36、淋浴器72、坐蹲便器36/36、台式洗脸盆72、两用地漏36、圆形地漏108、过滤器36、灭火器74”。截止本案审理时，5#、6#已有部分房屋交付业主使用。

其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”、第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”之规定，本案双方当事人签订的《建筑工程承包合同》约定了合同固定单价；2015年12月1日双方签署《六职高安置房5#、6#楼住宅暂定付款造价表》，注明5、6号楼总建筑面积为7447.77㎡，单价870元/㎡，工程总价为870元/㎡×7447.77㎡=647.9560万元。现长峰公司以工程造价未经鉴定为由，拒不支付工程款，理由不能成立。

上诉人长峰公司与被上诉人***签订的《建设工程施工合同》第一条、第二条约定的工程内容及工程范围是施工图纸所含全部内容。长峰公司在一审中提交的5#、6#楼工程预算表，拟证明施工图纸中注明的室内门、马桶洁具、灯具等施工项目，***未完成施工，要求将该部分工程款从工程总价款中予以扣除。但根据2013年8月26日长峰公司作为建设单位、中原监理公司作为监理单位、***作为施工单位共同签订的《图纸会审纪要》载明施工图纸的木门、室内的洁具、灯具取消，阳台不封闭。故双方当事人已就施工图纸载明的施工项目达成一致意见予以变更，现长峰公司要求从总工程价款中以上述工程未完工为由，要求扣除相应工程价款的上诉理由不能成立。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;”本案案涉工程虽未经竣工验收，但主体工程、外部装修、入户门窗及相关附属工程均已完工，长峰公司亦将部分房屋交付业主使用，故一审法院按照合同约定建设工程单价、双方均认可的工程量计算总工程量价款并无不当。长峰公司提交的证据不能证明***未完成的工程量价款，其要求扣减未完工工程价款的上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人长峰建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17475元，由上诉人长峰建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　许　 前　 让

审判员　郑　　　　佳

审判员　彭　　　　晨

二〇二一年十二月三十日

书记员　任静源（兼）