河南省菁华生物工程有限公司、河南永和建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫15民终4236号

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省菁华生物工程有限公司。住所地信阳市华夏路***号。

法定代表人：吴晓霞。

委托诉讼代理人：吴美兰，信阳市老城街道法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南永和建设集团有限公司。住所地信阳市平桥产业集聚区平东路*号。

法定代表人：孔德稳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱玉兰，系该公司工作人员。

委托诉讼代理人:时军，河南新章律师事务所律师。

原审被告石忠全，男，1968年12月31日号生，汉族，住信阳市，身份413028196812312575。

上诉人河南省菁华生物工程有限公司因与被上诉人河南永和建设集团有限公司、原审被告石忠全建设工程合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南省菁华生物工程有限公司的委托诉讼代理人吴美兰，被上诉人河南永和建设集团有限公司的委托诉讼代理人朱玉兰、时军到庭参加诉讼。原审被告石忠全经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

河南省菁华生物工程有限公司上诉请求：1、撤销原审一、二、三项判决，改判驳回上诉人的诉讼请求，支持被上诉人的反诉请求或将该案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定事实错误。被上诉人按计划进行施工，工程被上诉人是干完了，但存在严重的质量问题并且拒绝修复，导致该项工程一直未验收交付，被上诉人提出该项工程是2016年7月底进行的交付，没有证据证明。上诉人在一审中提交了该项工程监理单位中兴豫建设管理有限公司分别于2016年7月28日、2016年9月27日、2016年12月20日向被上诉人下发的整改通知，上诉人分别将整改要求下发给被上诉人，该证据证明工程在被上诉人自称交付前即存在质量问题，被上诉人应当修复重做而至今没有修复重做。2017年7月18日，本着诚实信用的合同原则，上诉人与被上诉人对完成的工程量进行了结算，确认工程量是22259.1平方，根据合同约定工程总价款1335546元，该结算是对工程量的认可，而不是对工程质量的认可，原审片面的认为双方认可了工程量就认可了工程质量，认定工程完工就代表交付，属于主观臆断。双方结算的工程价款是1335540元，上诉人己支付被上诉人100万元，余款根据合同约定是工程竣工验收后三个月内付清，上诉人余33万元没有支付是因为被上诉人的工程没有验收合格，存在质量问题要求被上诉人修复而没修复导致。2、原审程序违法。一审中上诉人书面向法院提出对工程质量进行鉴定的申请，原审法院没有对该鉴定申请作出处理，即没驳回也没有同意，违反了诉讼程序规定，导致法院对案件事实的错误认定。3、原审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。被上诉人施工的工程在交付前就存在质量问题，需要修理重做，监理单位已经给出明确的意见，但被上诉人没有修复，上诉人有权拒绝被上诉人要求支付工程价款的请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该条款的立法目的主要是对发包人擅自使用未验收工程的责任，而本案上诉人在工程未交付验收前即发现工程质量存问题并向被上诉人提出修复，被上诉人的修复责任来源于法律的规定和合同的约定，是一种法定义务，被上诉人没有修复其行为违反了作为承包人应当保障工程质量的法定义务。被上诉人需要修复的工程如果修理重做所需费用约40多万元，另外根据合同约定，被被上诉人施工的工程质量不合格是一种严重的违约行为，当按照合同约定向上诉人支付合同总造价10%的违约金，为此上诉人在原审向被上诉人提出反诉有事实和法律依据。

河南永和建设集团有限公司辩称：1、一审判决认定事实正确。上诉人称，工程存在严重的质量问题并且拒绝修复，导致该项工程一直未验收交付。该理由不能成立。上诉人无任何证据证明涉案工程存在质量问题。在一审开庭时，上诉人的项目经理石忠全也认可涉案工程于2016年8、9月份施工完工。2017年1月6日双方第一次对工程量结算时上诉人未提出工程存在质量问题、要求扣减工程款等。上诉人与被上诉人共同确认结算后，上诉人又提出工程量上有出入，双方于2017年7月18日第二次重新结算工程量，工程款为1335546元，这次也未提出工程有质量问题。这两次结算充分说明案涉工程无质量问题。2017年7月18日，双方共同结算工程款后，被上诉人先后于2017年7月20日、2017年9月15日向上诉人下发催收欠款律师函，上诉人在收到后也未提出工程质量问题，说明对欠款事实和质量均无异议。案涉工程在鸡公山旅游风景区，且已实际投入使用近两年半的时间，根据最高院《建设工程施工合同司法解释》第13条的规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，人民法院应不予支持。上诉人称已多次向被上诉人提交过监理整改通知书，在一审时上诉人也未提供证据证明其向被上诉人发出过整改通知。合同约定工程竣工验收后三个月内付清，一审判决从双方共同确认结算工程款时间即2017年7月18日，往后推三个月即2017年10月18日以前付清工程款并无不当。2、一审程序合法。上诉人在一审庭审后提交鉴定申请，但是案涉工程被上诉人于2016年7月份施工完毕，上诉人的项目经理石忠全认可是2016年8、9月完工的，2018年4月12日上诉人才申请鉴定。案涉工程在实际投入使用后近两年的时间才提出鉴定，明显不符合法律规定，且在一审时被上诉人提交了2018年4月份去现场拍的照片，显示有挖掘机等大型工程机械在被上诉人所修的工程上走，严重破坏了工程，所以，上诉人申请鉴定，案涉工程并不具备鉴定条件。同时，也未找到有资质的司法鉴定机构，一审程序并不违法。3、一审判决适用法律正确。上诉人在上诉状上引用《建设工程施工合同司法解释》第11条的规定，认为承包人即被上诉人有过错造成建设工程质量不符合规定。被上诉人认为，上诉人没有任何证据证明被上诉人有过错。综上，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予驳回上诉，维持原判。

河南永和建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠工程款335546元及利息（自2017年7月18日起按年利率6％计算至实际偿还完毕之日止）；2、被告支付违约金133554.6元；3、本案因诉讼产生的所有费用由被告承担。

河南省菁华生物工程有限公司向一审法院提起反诉请求：1、河南永和建设集团有限公司将信阳市鸡公山风景管理区旅客集散服务中心沥青路面修理重做或支付修理重做费40万元；2、反诉被告支付违约金15万元；3、本案有关诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2016年5月26日，河南省菁华生物工程有限公司（甲方）与河南永和路桥工程有限公司（乙方）签订了《沥青路面施工合同》。合同约定：甲方将信阳市鸡公山风景区游客集散服务中心沥青路面工程承包给乙方施工。工程量合计约25000平方米，工程综合单价为60元／平方米，总工程款约为1500000元，完工后以实际测量据实结算。合同签订后，甲方支付工程款500000元，第一层油石铺设完成后再支付工程款500000元，工程完工后10天内付200000元，剩余竣工验收后约300000元，在工程结束后3个月内付清。2017年7月18日，双方确认工程量为22259.1平方，工程总价款为1335546元。河南菁华生物工程有限公司已按合同支付1000000元，尚余335546元未付。2017年7月20日，河南永和路桥工程有限公司向河南省菁华生物工程有限公司发出催款函，后又于2017年9月15日，委托河南申威律师事务所律师孙涛向河南省菁华生物工程有限公司发出律师函催要欠款。河南省菁华生物工程有限公司均未回应。另查明，2017年8月23日，河南永和路桥工程有限公司变更为河南永和建设集团有限公司。该项工程被告已实际使用。被告石忠全担任涉案工程的项目经理。一审法院认为，原、被告双方签订的《沥青路面施工合同》合法有效，双方应按照合同约定履行义务。合同约定，在工程结束之日起三个月内付清全部工程款。双方于2017年7月18日即已确认了工程总量及价款，应认定为工程此时已完工，故河南省菁华生物工程有限公司应于2017年10月18日以前付清工程价款。河南省菁华生物工程有限公司辩称因河南永和路桥工程有限公司未按要求整改，但未提供证据证明其向河南永和路桥工程有限公司发出的整改通知单在施工过程中有效送达，且该项工程现已实际使用，故该抗辩不成立。被告河南省菁华生物工程有限公司应根据合同约定支付原告河南永和建设集团有限公司剩余工程款335546元。被告的行为已构成违约，故应支付违约金，合同中约定，一方违约，应支付合同总价款10％的违约金，结合本案案情，本院酌定被告按照未支付价款的10％支付违约金，即33554.6元。本案建设工程合同系河南永和建设集团有限公司与河南省菁华生物工程有限公司签订，被告石忠全作为项目经理，不承担责任。反诉请求要求反诉被告河南永和建设集团有限公司修理重做或支付修理重做费用40万元、支付违约金15万元的诉讼请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”河南省菁华生物工程有限公司对涉案工程信阳市鸡公山风景区游客集散服务中心沥青路面已实际使用，故对其反诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告河南省菁华生物工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告河南永和建设集团有限公司工程款335546元。并同时支付违约金33554.6元。二、驳回原告河南永和建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告河南省菁华生物工程有限公司的诉讼请求。本诉受理费8336元，由原告河南永和建设集团有限公司负担1500元，被告河南省菁华生物工程有限公司负担6836元；反诉受理费4650元，由反诉原告河南省菁华生物工程有限公司负担。

二审中当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案工程质量、工程款的余款支付问题；二、原审程序和适用法律方面的问题。关于第一个焦点，《沥青路面施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同约定，在工程结束之日起三个月内付清全部工程款。双方于2017年7月18日即已确认了工程总量及价款，应认定为工程此时已完工，故河南省菁华生物工程有限公司应于2017年10月18日以前付清工程价款。河南省菁华生物工程有限公司称涉案工程质量存在问题并向河南永和路桥工程有限公司发出整改通知，但其提供的证据不足以证明其在施工过程中将整改通知有效送达对方，且该项工程现已实际投入使用，故该理由不成立。河南省菁华生物工程有限公司应根据合同约定支付河南永和建设集团有限公司剩余工程款335546元，其未按约定支付构成违约，应支付违约金，原审判决按照未支付价款的10％支付违约金，即33554.6元，并无不当。关于第二个焦点，作为建设工程方的河南永和建设集团有限公司所建设的涉案工程完工后，作为发包人的河南省菁华生物工程有限公司对该工程进行了实际使用，现以工程质量存在问题，且在实际使用一年多后主张权利，要求鉴定，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定不予支持，程序合法，适用法律正确。

综上所述，河南省菁华生物工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12968元，由河南省菁华生物工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　洪

审判员　金　磊

审判员　韩　洋

二〇一八年十二月二十五日

书记员　李秋爽