***与云南牟定兴达建业有限公司、耿玉提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

云南省南涧彝族自治县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)云2926民初284号

原告：***，男，1976年2月16日生，汉族，四川省威远县人，农民，住四川省威远县。

委托代理人：周惠，云南昂拓律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：云南牟定兴达建业有限公司，住所地云南省楚雄州共和镇新南路126号。

法定代表人：邓应虎，该公司总经理。

被告：耿玉，男，1979年5月23日生，汉族，云南省南涧县人，农民，住云南省南涧县。

被告：查国红，男，1990年12月5日生，彝族，云南省南涧县人，农民，住云南省南涧县。

被告：张文明，男，1984年7月18日生，彝族，云南省南涧县人，农民，住云南省南涧县。

被告：张秉荣，男，1963年4月16日生，汉族，云南省南涧县人，农民，住云南省南涧县。

委托代理人：翁峻，云南展腾（南涧）律师事务所律师，代理权限为特别授权。

本院于2018年3月29日立案受理了原告***诉被告云南牟定兴达建业有限公司（以下简称“兴达公司”）、耿玉、查国红、张文明、张秉荣、小湾水电站南涧县小平掌移民安置点1、2片区建房委员会（以下简称“小平掌建委会”）提供劳务者受害责任纠纷一案，依法由审判员吴美敏适用简易程序，于同年5月18日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人周惠，被告耿玉、查国红、张文明，被告张秉荣委托代理人翁峻到庭参加诉讼；被告兴达公司法定代表人邓应虎、小平掌建委会代表人字文学经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院说明理由。原告于2018年6月22日以被告小平掌建委会并非独立的民事主体，无法独立承担责任为由，向本院申请撤回对小平掌建委会的起诉，本院已另行裁定准予其撤诉。本案现已审理终结。

原告诉称：2016年8月，南涧镇、碧溪乡、南涧县移民局采取同规联建的方式成立了小平掌建委会。2016年8月20日，被告小平掌建委会将小湾水电站南涧县小平掌移民安置点1、2片区建房工程发包给被告兴达公司，被告耿玉接受被告兴达公司的授权在《建设工程承包合同》的承包人处签名，后被告耿玉按被告兴达公司的授权将该工程转包给被告张秉荣，被告张秉荣又将工程的粉墙项目分包给被告查国红，查国红又将自已分包的粉刷项目再次转包给被告张文明。原告受被告张文明的雇请对该项目的墙体进行粉刷。2017年8月19日18时30分许，原告在粉刷墙体过程中，原告站立的钢架因扣件爆裂，致使站在钢架跳板上作业的原告及共同作业的连中相坠落致伤。原告受伤后当天就被送到南涧县人民医院救治，经诊断原告的伤情为，“L1爆裂压缩骨折、右跟骨开放性骨折、胸骨骨折伴脱位、头皮擦伤、右跟部软组织伤”，住院治疗28天后出院回家疗养，但原告的伤情并未痊愈。原告的损伤经大理滇西鉴定中心鉴定，已达十级伤残，需后续医疗费28000元-28500元，误工期240天、护理期90天，营养期90天。综上所述，原告受被告张文明的雇请从事墙体粉刷工作，在工作过程中因被告方的施工设施不安全，造成原告及工友连中相受伤。被告兴达公司作为该工程的承包人违法转包，被告耿玉、张秉荣、查国红、张文明作为原告的实际雇主均依法应承担赔偿责任。故诉请判令五被告连带赔偿原告医疗费64217.86元、误工费28944元（240天×120.6元/天）、护理费10854元（90天×120.6元/天）、住院伙食补助费2800元（28天×100元/天）、营养费4500元（90天×50元/天）、残疾赔偿金57222元（28611元/年×20年×10%）、被扶养人生活费16749.90元【其中女儿4652.75元（18611元/年/人×5年÷2人×10%；母亲徐树琴12097.15元（18611元/年/人×13年÷2人×10%）】、后续治疗费28500元、鉴定费2600元、交通费500元、精神抚慰金5000元，合计人民币221887.76元。

被告耿玉辩称：被告张秉荣为取得小湾水电站南涧县小平掌移民安置点1、2片区建房工程，便借来兴达公司、云南润超建筑工程有限公司两本资质，并将兴达公司的资质拿给被告耿玉，兴达公司中标后，被告耿玉代表张秉荣在施工合同上签字。被告耿玉平时是和张秉荣做土建，帮忙张秉荣去签合同，也没有什么报酬，被告耿玉也没有将工程转包给张秉荣。工程的实际施工人员就是张秉荣本人。原告诉请的费用被告耿玉不应该赔偿，因被告耿玉仅仅是代签字，在该工程中也没有任何受益。综上，请求驳回原告要求被告耿玉承担赔偿责任的诉讼请求。

被告查国红辩称：被告查国红与原告无任何法律关系，与原告存在劳务关系的是被告张文明，原告将查国红列为被告无事实和法律依据。被告查国红将粉刷墙体工作包给张文明后，张文明找什么工人与被告查国红无关，而且张文明和被告查国红约定张文明的粉墙工作工人出任何问题都与被告查国红无关，全部应由张文明负责。根据《侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，所以原告损失应按原告和被告张文明各自过错来划分责任。另，赔偿方面与被告查国红无关，医疗费应当提供正规的医疗费发票，且做后期医疗费鉴定后还去医疗的费用不能计算在内；后期医疗费28500元过高，因为原告属于十级伤残，后期医疗费达不到28500元；被抚养人生活费方面，未成年人应计算至18周岁，父母必须年满60周岁以上，才算抚养费，而且父母有几个子女也应该提供相应的证据材料；精神损害抚慰金方面，没有任何法律依据，不应该得到支持；误工期、护理期、营养期过高，请求法院酌情考虑；住院伙食补助费每天只应该以50元计算。综上，原告诉请与被告查国红无任何法律关系，请依法裁判。

被告张文明辩称:原告所诉事故发生经过基本属实，事件中原告本人有过错，因为在施工过程中被告一方已经为施工工人提供了安全带和安全帽，并要求佩戴，但是原告没有按照施工要求佩戴，也未尽安全注意义务。事发后被告张文明积极救治原告，并垫付了医疗等费用共计74000元左右，在住院期间为原告聘请工人护理。本案的案由系提供劳务者受害责任纠纷，依法应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定。关于赔偿项目与标准问题，医疗费请求法庭依法核定原告提供的医疗单据，但该费用中不能包含鉴定后产生的医疗费，因为已起诉后续医疗费用；误工费计算天数过长；护理费，天数过长，而且住院期间被告张文明已经请护工护理；住院伙食补助费不应该支持，因住院期间被告张文明已经为原告支付了生活等费用；营养费计算天数过长，只能按住院天数计算，且在住院期间被告张文明已经为原告支付了生活、水果等费用，不应该再赔偿；残疾赔偿金应按农村居民标准计算；被扶养人生活费，无丧失劳动能力的鉴定，不应该支持；鉴定费属于间接损失不应该赔偿；交通费，无证据支持，不应该得到赔偿；精神损害抚慰金，原告的损伤程度不严重，依法不应该支持。本案责任承担方式应该是，原告和被告张文明按各自过错承担相应责任，各被告之间承担连带责任。被告张文明所垫付的费用应在合理合法赔偿费用中抵扣，超出赔偿之外的费用应当返还被告张文明。综上，请法院在查清事实的基础上，依法作出公正的判决。

被告张秉荣辩称：根据原告方提交的相应证据来看，误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费只能以农村居民标准来计算，其中被扶养人生活费计算中，其母亲不应该计算被扶养人生活费。护理费、营养费虽然原告提交了相应的鉴定意见，但缺乏必要性和必然性，原告提交的证据中也没有需要加强营养的医嘱。交通费因没有相应证据，请法院依法酌情考虑。精神抚慰金不予认可，因原告伤残达不到需要赔偿精神抚慰金的标准。鉴定费无有效证据支持。原告起诉的费用中，应扣除张文明垫付的费用。原告诉请中的分析仅仅是主观推断，与事实不相符，张秉荣不是原告的实际雇主，原告诉请张秉荣承担责任无任何事实和法律依据。原告既然认为是受被告张文明的雇请从事墙体粉刷工作，又认为被告耿玉、张秉荣、查国红、张文明作为原告的实际雇主，相互矛盾。本案涉案的工程发包人是小平掌建房委员会，承包人是耿玉，耿玉承包后将工程转包给张秉荣，张秉荣又将工程分包（包工不包料）给查国红，查国红又将内外墙粉刷、贴砖分包给张文明。张秉荣是涉案工程的转包人和分包人，不是原告的实际雇主，也不是名义上雇主，原告的雇主是被告张文明。本案中原告方也是依据雇主与雇员之间法律关系提起诉请，故应根据提供劳务者和接受劳务者之间各自过错承担责任。被告张秉荣借了两家资质去报名属实，但仅仅是借资质去报名。故原告针对张秉荣的诉请没有法律和事实依据，请依法驳回对张秉荣的诉请。

被告兴达公司未向本院递交书面答辩状。

综合双方诉辩主张，本案争议的焦点是:一、原被告之间的关系及各被告之间的关系如何确定；二、赔偿义务主体如何确定；三、赔偿项目及其计算标准和金额如何确定。

原告就自己的诉讼主张,向本院提供以下证据：第一组，身份证复印件及户口册复印件各1份，用以证明原告身份情况及被扶养人情况。第二组，1.复印于南涧县南涧镇人民政府的南涧县南涧镇人民政府会议纪要第2期关于《南涧县小平掌移民安置点农户建房建设推荐施工单位会议纪要》1份及班子工作例会记录1份，用以证明南涧镇人民政府将8家有资质的公司推荐给小平掌建房委员会，其中兴达公司是其中之一的事实。第三组，建设工程施工合同复印件1份，用以证明耿玉和张秉荣以兴达公司的资质，承包了小湾水电站南涧县小平掌移民安置点1、2片区的工程的事实。第四组，小湾水电站南涧县小平掌移民安置点1、2片区建房工程施工合同复印件2份，用以证明张秉荣以兴达公司名义承包小湾水电站南涧县小平掌移民安置点1、2片区建房工程（共计10户）后将其工程全部转包给查国红，查国红又将小湾水电站南涧县小平掌移民安置点1、2片区建房工程10户工程中的内外墙粉墙项目再次转包给张文明的事实。第五组，1.南涧县医院住院收费票据原件1张；2.南涧县医院住出院证明原件1份；3.南涧县医院住院病案首页复印件1份（其中包括手术记录、出院记录、住院病历、DR检查报告单、螺旋CT检查报告单、彩色多普勒超声检查报告单），用以证明原告受伤后住院治疗情况、伤情状况及医疗费支出情况（医疗费是张文明支付，住院期间护理人员是张文明雇请、从出事至今吃住的费用都是张文明支出）。第六组，大理滇西司法鉴定中心【2018】临鉴字NJ020号司法鉴定意见书原件1本及门诊收费票据原件1张，用以证明原告伤残等级为十级，需后续治疗费为28000至28500元，误工期为240日、护理期为90日、营养期为90日，支出鉴定费2600元的事实。

经质证，原告提交的证据，被告张秉荣对第一组证据三性无异议，证明方向无异议，户口册载明原告是农村居民，只能以农村居民标准计算相应费用；第二、三、四、五组证据三性无异议；第六组证据因鉴定机构的失误，最后一页原告的信息显示是女性，鉴定费因是医疗收费收据三性不予认可，不清楚是何费用，不是正规发票，医疗费收据不能取代鉴定费发票。被告耿玉对原告方提交证据无异议。被告查国红、张文明质证意见与张秉荣质证意见一致。

被告张文明就其答辩主张,向本院提供以下证据：南涧县医院门诊收费收据原件3张，用以证明原告治疗期间还支付了门诊费用638.96元。

经质证，被告张文明提交的证据，原告及被告耿玉、张秉荣、查国红均无意见。

被告耿玉、张秉荣、查国红、被告兴达公司均未向本院提交证据。

本院依职权调取并出示以下证据：碧溪乡人民政府对本院查询函的复函、南涧彝族自治县人民政府会议纪要、小湾水电站南涧县小平掌移民安置户（孔雀村）个人财产兑付花名册各1份，经原告，被告耿玉、张秉荣、张文明质证，均无异议。

本院经综合审查认证如下：一、原告提供的证据，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，予以确认,作为认定案件法律事实的依据。二、被告张文明提供的证据，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，予以确认。三、本院依职权调取的证据，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，予以确认。

根据当事人陈述和确认的证据，本院确认以下法律事实：2016年8月20日，被告耿玉与小湾水电站南涧县小平掌移民安置点1.2片区建房委员会签订《建设工程施工合同》，承包该片区10户建房工程，被告张秉荣作为委托代理人签名，实际上被告张秉荣是工程承包人。后被告张秉荣将工程转包给被告查国红施工（包工不包料），被告查国红又将“内外墙M7.5砂浆粉刷、内墙双飞粉、外墙刮白（含外墙漆）、贴地板砖”工程分包给被告张文明施工（包工包料）。被告张文明取得粉刷工程后雇请原告等人粉刷，原告在粉刷过程中从脚手架上跌落受伤。原告受伤后，当天被送往南涧县人民医院治疗，住院治疗28天，支付医疗费64217.86元，医院诊断为L1爆裂压缩骨折、右跟骨开放性骨折、胸骨骨折伴脱位、胸部软组织伤、头皮擦伤、右跟部软组织伤、脂肪肝、痔疮手术后。原告的伤经大理滇西司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为1.L1椎体压缩性骨折，压缩程度为42%的损伤，目前为十级伤残；右跟骨开放性粉碎性骨折至右足足弓结构破坏1/3的损伤，目前为十级伤残；胸骨骨折的损伤未达伤残。2.后期治疗费用为人民币28000元至28500元；误工期为240日、护理期为90日、营养期为90日。原告支付鉴定费2600元。

事发后，被告张文明支付原告全部医疗费用，并在原告住院期间请人护理原告，且承担了生活费用；原告系农村居民，其母亲徐淑琴1950年6月25日生，其女儿罗兰2004年11月9日生。

另，本案所涉工程系小湾库区移民工程，建房资金来源属于移民农户的个人财产，各移民户成立了小平掌建委会，并推选字文学等人为代表人。

本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告与被告张文明之间形成了劳务关系，原告在提供劳务期间受到损害，原告和被告张文明应根据各自的过错承担相应的责任。原告作为完全民事行为能力人，在高空作业过程中不按安全操作规程系安全带、戴安全帽，故对造成的损害后果其自身也有一定的过错，应承担一定的责任，确定其自行承担30%的责任。被告张文明作为相关工程实际施工人，未尽到安全管理义务，在施工期间任由自己的雇员违规操作，其存在过错，依法亦应承担赔偿责任，确定其承担70%的责任。

被告耿玉与小湾水电站南涧县小平掌移民安置点1.2片区建房委员会签订《建设工程施工合同》，虽然因签订合同主体均不合法而无效，但是被告张秉荣已实际承包了工程。法律禁止工程转包，被告张秉荣承包工程后将工程转包给无相应资质的被告查国红，被告查国红明知被告张文明无相应资质，却又将工程分包给张文明，属于违法转包、分包，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告张秉荣、查国红对原告所遭受的损害依法应该承担连带赔偿责任。原告未提交证据证明被告兴达公司与本案所涉工程有法律上的利害关系，故兴达公司不应当承担赔偿责任。被告耿玉实际系代被告张秉荣签订合同，故其依法不应该承担赔偿责任。

关于原告所受损害范围亦即赔偿项目及其计算标准和金额的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，并依照《2017年度云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》（云南省高级人民法院和云南省公安厅“云公交〔2017〕107号”文件），结合在案证据予以确定：1.医疗费，根据确认的有效证据确认为64856.82元。2.误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告诉请按120.6元/天计，符合法律规定，误工期按鉴定结论确定为240天，故确认为28944元（240天×120.6元/天）。3.护理费，根据鉴定结论确定为10854元（90天×120.6元/天）。4.营养费，根据鉴定结论确定为90天，标准按30元/天计，故确认为2700元（90天×30元/天）。5.住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确认为2800元（28天×100元/天）。6.残疾赔偿金，原告系农村居民，其不具备按城镇居民标准计算其损失的条件，故原告诉请要求按城镇居民计算其损失，不符合法律规定，依法确认为21648元【9020元/年×20年×（10%+2%）】。7.被扶养人生活费，依据扶养人的身份情况确定，因被扶养人系农村居民，且各方当事人对徐淑芬生育子女情况未提出异议，故确认为6597.90元，其中被抚养人罗兰为1832.75元（7331元/年/人×5年÷2人×10%）；被扶养人徐淑琴为4765.15元（7331元/年/人×13年÷2人×10%）。8.后续治疗费，根据鉴定结论确定为28250元；9.鉴定费，凭据确认为2600元。10.交通费，根据原告的损伤状况、就医情况，本院酌情确认200元；11.精神损害抚慰金，根据原告的受伤情况、伤残程度以及受损原因，应给予原告适当经济抚慰，确定为1000元。各项合计170450.72元。根据前述责任划分,被告张文明应承担119315.50元(170450.72元×70%)。因原告住院期间生活费系被告张文明支付，护理人员也是被告张文明雇请，故住院期间的护理费3376.8元（28天×120.6元/天）、住院伙食补助费2800元，均应计入被告张文明垫付的费用，张文明垫付费用合计为71033.62元（64856.82元+2800元+3376.8元），扣除已支付71033.62元，还应赔偿48281.88元（119315.50元-71033.62元），被告张秉荣、查国红对此承担连带赔偿责任；其余损失由原告自行承担。

原告方诉请与上述评判不相符的部分，不予支持；被告方辩解与上述评判不相符的部分，不予采信。

被告兴达公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未向本院说明理由，依法应视为其无正当理由拒不到庭，本院依法可缺席审判。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告张文明赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等合计人民币119315.50元，扣除已支付的人民币71033.62元，还应支付人民币48281.88元，限于判决生效后三十日内履行。

二、被告张秉荣、查国红对上述款项承担连带赔偿责任。

三、驳回原告***要求被告耿玉、云南牟定兴达建业有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2314元，由原告***负担1810元（已交纳），被告张文明、张秉荣、查国红负担504元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。

双方当事人逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。如负有义务的一方当事人不自动履行本判决，享有权利的一方当事人可于判决确定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。

审判员　吴 美 敏

二〇一八年六月二十七日

书记员　欧阳海花