***与***、南京腾亚奥克体育设施工程有限公司、无为县奥鹏体育设施工程有限公司、***提供劳动者受害责任纠纷一审民事判决书

安徽省无为县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）无民一初字第01965号

原告：***，男，汉族，住芜湖市。

委托代理人：王飞，安徽银佳律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，住芜湖县。

被告：南京腾亚奥克体育设施工程有限公司，住所地：南京市。

法定代表人：乐清勇，总经理。

被告：无为县奥鹏体育设施工程有限公司，住所地：安徽省芜湖市无为县。

负责人：万多鹏，经理。

上述三被告共同委托代理人：胡长余，安徽真兄律师事务所律师。

第三人：***，男，汉族，住安徽省芜湖市。

原告***诉被告***、南京腾亚奥克体育设施工程有限公司（以下简称南京公司）、无为县奥鹏体育设施工程有限公司（以下简称无为公司）、第三人***提供劳动者受害责任纠纷一案。本院于2014年9月17日受理后，依法由审判员吴业平独任审理，于2014年12月1日、2015年3月30日、2015年5月14日公开开庭进行了审理。原告***委托代理人王飞、三被告共同委托代理人胡长余到庭参加诉讼。第三人***经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。

***诉称：2014年5月21日，原告受雇于被告***在无为县滨湖小学运动场工地从事钢筋工，2014年5月23日原告在施工过程中不幸受伤。后被工友送往芜湖海螺医院接受门诊检查：左足跟骨骨折。原告又于当日前往芜湖市中医医院接受检查，诊断为左足跟骨骨折，医嘱建议住院手术治疗。因原告无力支付医药费，只能被迫保守治疗。后经安徽皖医司法鉴定所鉴定，原告因做工时致左足跟骨骨折，伤残等级为十级，休息期240日，营养期30日，护理期90日。现原告诉求本院：1、依法判令被告1赔偿原告各项损失99529.07元。2、判令被告2、3对上述损失承担连带赔偿责任。3、被告承担本案诉讼费。4、第三人并不是本案被告，也是不雇主，第三人不应当承担赔偿责任。

三被告辩称：原告起诉被告南京公司诉讼主体错误，南京公司和原告哥哥是承揽关系，***和***才是雇佣关系，南京公司已经付给***工资款5万元，12000元医药费是南京公司付给***的再付给***的，起诉***没有事实和法律依据；被告2、3与第三人系承揽关系，而第三人与原告是雇佣关系；第三人应当赔偿原告损失。依法驳回原告诉求，原告追加诉请不符合法律规定。

***未答辩。

***为支持其主张，向本院提供以下证据：

1、身份证复印件，证明原告身份信息及主体适格。

2、信息查询单，组织机构代码，证明第二被告主体适格。

3、门诊病历，医药费发票，证明原告入院就诊的事实，***用去医药费1391.07元。

4、司法鉴定书，证明***高坠至左足骨骨折，伤残等级为十级；三期为休息期为240日、营养期为30日、护理期为90日。

5、鉴定费发票，证明1300元鉴定费用。

6、照片，中标候选人公示、证人证言，证明原告受雇于第一被告以及在第二被告工地无为县滨湖小学运动场工程受伤的事实。

7、交通费，证明未提交通费发票。

8、发票（2014.8.20），丁信波付给***侄子10000元。

对***的举证，三被告发表质证意见如下：

证据1-2真实性无异议，但是第二被告主体不适格；证据3-4医院门诊病历真实性无异议，但是原告提供的证据与诉请是相互矛盾的，报告上说骨折已经良好了，怎么在8月20号以后又构成伤残呢；医疗费发票1391.7元，都没住院怎么构成十级伤残，证据5真实性不予认可，是属于单方面鉴定并且与病情不符，鉴定费发票也应由原告自行承担，证据6照片不持异议，证人没有到庭不具有真实性合法性，不予质证，证据7交通费酌定，证据8是在8.20交混泥土的时候，不给施工，进入白热化阶段的时候是经过***协调后给的1万元。

三被告为证明其主张，当庭举证如下：

1、内部承包协议，证明该工程实际由无为县奥鹏体育设施工程有限公司承包施工。

2、营业执照、机构代码，证明无为县奥鹏公司具有独立法人资格，证实原告遗漏诉讼主体。

3、收条，证明***与被告系承揽关系，原告起诉被告主体错误，***收工资款5万元，钢筋工资款8000，医疗费12000元（其中10000元***直接给了原告）

4、建设工程施工合同、招标文件，证实工程承包情况，发包发人为无为县滨湖小学，承包人为南京公司、无为公司。

5、重新鉴定意见书，证明***临床诊断左足跟骨骨折，遗有左足弓构破坏1／3以上：伤残等级评定为十级，休息期180日，营养期30日，护理期60日。

对三被告的举证，***发表质证意见如下：

证据1真实性无法判断，也证明了被告2中标以后无权把主体工程分包给奥鹏公司，是违法行为，证据2营业执照与本案无关联性，证据3收条***只是个带班并不是承揽，只是代为转交，真实性认可，但是不同意证明目的，2000元是***转给***的，如果***是***的雇主，应该打个1万元的条子，综上无法证明***和***存在雇佣关系。证据4招标文件真实性无异议，但是上面并没有说可以将工程分给奥鹏公司，系明显违法行为，建设工程施工合同真实性不予认可，但是可以证明被告2主体适格；证据5三性无异议。

***未举证、质证。

对于当事人提供的证据，经庭审举证、质证，本院认证如下：

对***提供的证据1-3、5、8三性，本院予以确认；对其证据4-6部分予以认定。对交通费本院酌定。对三被告提供的证据，结合证人陶少龙当庭证言，本院对其真实性予以认可。

根据上述当事人的陈述以及对当事人所提供的证据的认定，本院查明本案的事实如下：

2014年5月21日，***找***等至无为县滨湖小学运动场工地从事钢筋工。2014年5月23日***在施工过程中受伤。经芜湖海螺医院、芜湖市中医医院治疗诊断为左足跟骨骨折。***用去医疗费1391.7元。***没有住院治疗。经司法鉴定所鉴定，***临床诊断左足跟骨骨折，遗有左足弓构破坏1／3以上：伤残等级评定为十级，休息期180日，营养期30日，护理期60日。另查明，无为县滨湖小学运动场工程由南京公司、无为公司承包。南京公司支付***受伤费用12000元。

本院认为：***出具的领取钢筋工工资收条、证人陶少龙当庭证言与三被告答辩相互印证了，***与南京公司、无为公司之间形成承揽关系；***是***找来到滨湖小学运动场工地从事钢筋工，且钢筋工工资均由***向公司领取，可确定***是雇主，***是雇员，***与***之间形成雇佣关系。***作为雇主应当承担赔偿责任。南京公司与无为公司签订内部承包协议将该工程全部转由无为公司承包，不符合《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，南京公司与无为公司应为共同分包人，雇主***没有资质和安全生产条件，分包人南京公司、无为公司应当与雇主***承担连带赔偿责任。***起诉***为雇主，未能提供相应的证据，不予支持。***增加的诉讼请求，其未交纳诉讼费用，不予处理。造成***经济损失为：医疗费1391.07元，护理费7320元（60天122元），误工费21960元（180天122元），残疾赔偿金46228元（231142010%），伤残鉴定费1000元（1300元鉴定费其中300元由***承担），营养费900元（30天30元），交通费500元，精神损害抚慰金5000元，共计84299.07元。为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***赔偿原告***各项经济损失人民币84299.07元，除南京公司已支付12000元外，余款72299.07元于本判决生效后十日内付清；

二、被告南京腾亚奥克体育设施工程有限公司、无为县奥鹏体育设施工程有限公司对述赔偿款承担连带赔偿责任；

三、驳回原告***其他诉讼请求。

案件受理费2200元，减半收取1100元，保全费1000元，由被告***、南京腾亚奥克体育设施工程有限公司、无为县奥鹏体育设施工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。

审判员　　吴业平

二〇一五年五月十五日

书记员　　蒋晓艳

附件：本判决引用的法律和司法解释原文

《中华人民共和国侵权责任法》

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

《中华人民共和国建筑法》

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。