湖北春林药械股份有限公司、钟祥市石城建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂08民终1070号

上诉人（原审被告）：湖北春林药械股份有限公司，住所地：钟祥市郢中镇高庙社区3组，统一社会信用代码9142080078449997XX。

法定代表人：肖春林，董事长。

委托诉讼代理人：张峰，钟祥市法律援助中心律师。

被上诉人（原审原告）：钟祥市石城建筑工程有限公司，住所地：钟祥市郢中镇建设大道134号，统一社会信用代码91420881182060222L。

法定代表人：王行，董事长。

委托诉讼代理人：余勇，该公司员工。

委托诉讼代理人：商应海，湖北飞奥律师事务所律师。

上诉人湖北春林药械股份有限公司（以下称春林药械公司）因与被上诉人钟祥市石城建筑工程有限公司（以下称石城建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初3426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

春林药械公司上诉请求：一、撤销钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初3426号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决不顾法规的规定，片面认定该建筑工程施工合同已进行验收。被上诉人明确承认没有完成工程，所谓的工程竣工验收，是单位（子单位）工程质量竣工验收，而不是工程竣工验收，且设计单位没有到场，没有签字。上诉人接收的是前部分已完成的工程量。二、一审对于没有进行的验收确认为有效验收错误。三、一审对于被上诉人明显违约只字不提。被上诉人明确承认在工期内没有做完工程，上诉人多次要求其继续施工。四、一审违法鉴定不符合法律规定。关于公章鉴定，设计方明确表示没有签字盖章，法院未经调查认定公章为真。本案施工合同实行的是总价包干，不应进行鉴定扣减。五、一审判决对违法重复起诉不予处罚，对违法行为予以合法认定。

石城建筑公司答辩称：一、石城建筑公司按照《工程施工合同》和上诉人春林药械公司的要求全面完成了施工任务，并将验收合格的科技实验楼和专家公寓楼移交给上诉人春林药械公司使用，不存在工程未完成和违约行为；二、一审法院组织对竣工验收记录中的设计方印章鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，应当作为竣工验收的依据；三、对科技实验楼七楼会议室由混凝土框架结构变更为钢结构框架，鉴定机构按照混凝土框架结构进行鉴定的方案，一审法院采信鉴定结论三并无不当；四、一审法院仅判决春林药械公司支付科技实验楼和专家公寓楼工程价款，并未判决支付桩基础工程价款，石城建筑公司在诉讼过程中撤回桩基础部分起诉后又另案诉讼并不违法；五、石城建筑公司不存在违约，春林药械公司并未提交证据证明石城建筑公司存在违约行为。请求驳回上诉，维持原判。

石城建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决春林药械公司支付工程款7032846.10元及利息（利息以7032846.10元为基数，从2019年8月22日起按照年利率6%计算至给付完毕时止）；2、本案的诉讼费、财产保全费由春林药械公司负担。

一审法院查明，2018年9月5日，春林药械公司作为发包人、石城建筑公司作为承包人签订《工程施工合同》一份，合同主要内容如下：1、工程名称：科技实验楼、专家公寓楼；2、工程工期：定于2018年9月27日开工，总工期为120天；3、质量等级为合格；4、工程价款及方式：科技实验楼为7502498.09元，专家公寓楼为3540335.72元，合同约定总价11042833.80元；施工图纸范围内的土建项目价格形式为总价包干；5、付款方式：基础完工付总价的30%，竣工验收付总价的30%，质保金预留5%（两年内付清，不计息），质保期满后无质量问题无息返还，剩余35%在交付之日起一年内付清（一年内不能按期支付，按照银行同期贷款利息计息）；6、结算标准：根据甲方提供的设计图纸，不论市场如何发生变化，如无甲方变更指令或者设计变更，按上述总价包干结算；根据甲方要求或设计变更及现场签证单，执行2013年定额及费用标准，材料价格按2018年荆门造价信息第四期计价，增加项目按合同约定的比例下浮（下浮16%），甲方确认或指定的主材项目不下浮。此后，石城建筑公司按约进场施工。石城建筑公司施工至五楼时，春林药械公司因建造需求改变，要求石城建筑公司停止对七楼会议室的施工，春林药械公司最终将七楼会议室改为钢结构框架会议室，并另行交由其他公司施工。

2018年11月2日，经石城建筑公司、春林药械公司、监理单位钟祥市祥安建设工程监理有限责任公司三方签字确认，取消科技实验楼地下室部分（1-6/A-F轴地下室部分）施工，减少金额为521219.68元，增加1-6/A-F轴基础部分，增加金额为106422.28元，以上项目综合后下浮16%共计减少金额348429.82元。2019年5月10日，经上述五家单位联合验收后出具验收报告，确认春林药械公司科技实验楼、专家公寓楼项目主体结构质量验收合格。2019年8月21日，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位对春林药械公司科技实验楼、专家公寓楼项目工程分别作出一致综合验收结论：工程质量验收合格，符合设计及规范要求。同日，石城建筑公司作为移交单位、春林药械公司作为接收单位在《工程竣工移交函》上盖章确认，石城建筑公司承建的春林药械公司科技实验楼、专家公寓楼工程已按施工合同内容及业主要求施工完毕，经五方责任主体竣工验收达到合格等级，并将科技实验楼、专家公寓楼及相关资料移交给春林药械公司。此后，春林药械公司就上述工程主体部分共向石城建筑公司支付330万元工程款，余款未支付，石城建筑公司遂诉至一审法院。石城建筑公司起诉后，申请诉讼财产保全，支付保全费5000元。

本案在审理过程中：

1、春林药械公司申请对石城建筑公司提交的2019年8月21日竣工验收记录上设计单位“湖北佳境建筑设计有限公司”印章真实性进行鉴定。后经一审法院委托湖北三真司法鉴定中心进行司法鉴定，作出鉴定意见为，上述春林药械公司提出异议的印章与春林药械公司无异议的2份日期为“2018年11月27日”的《地基基础质量验收报告》及2份日期为“2019年5月10日”的《主体结构质量验收报告》中的印章属于同一枚印章形成的印文。

2、因石城建筑公司、春林药械公司双方对就科技实验楼项目屋面（七楼）未完工部分工程量造价未达成一致意见，石城建筑公司申请对该部分工程量造价进行司法鉴定，经一审法院主持，双方一致选定委托湖北天正建设工程咨询有限公司作为鉴定机构进行鉴定。2021年2月6日，湖北天正建设工程咨询有限公司作出《工程造价咨询报告——科技实验楼屋面未完成工程量的司法鉴定报告》一份，作出四种不同结论：结论一：金额为635235.10元；结论二：下浮16%后，金额为533597.48元；结论三：不扣减综合脚手架、垂直运输及未施工的模板配制，金额为430426.06元；结论四：不扣减综合脚手架、垂直运输及未施工的模板配制，下浮16%后，金额为361557.89元，鉴定机构主张由法院判定选择采用其中一种鉴定结果。一审法院认定应采信鉴定结论三。

3、审理过程中，石城建筑公司于2020年11月22日向一审法院提交书面申请减少诉讼请求，请求撤回对工程款中桩基础价款965410元的诉讼请求。石城建筑公司于2021年3月8日向一审法院申请减少第一项中的诉讼请求，要求春林药械公司支付工程款7032846.10元及利息（利息以7032846.10元为基数，从2019年8月22日起按照年利率6%计算至给付完毕时止）。

一审法院认为，石城建筑公司、春林药械公司签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。石城建筑公司、春林药械公司联合有关单位对春林药械公司科技实验楼、专家公寓楼项目工程进行验收，且全部验收合格并已实际交付春林药械公司使用，春林药械公司应按照合同约定的方式支付工程款。春林药械公司提出抗辩意见称，工程未按约定完工，科技实验楼地下消防池和顶层会议室并没有实际修建，根据合同第七条第2.4条款约定乙方必须按照合同图纸施工，要改变要由书面洽商变更，石城建筑公司处于违约状态。一审法院认为，春林药械公司所述《工程施工合同》第七条第2.4项关于办理书面洽商变更手续的约定属实，但春林药械公司作为五家验收单位之一，一致对上述工程作出的验收合格结论，且春林药械公司作为接收单位、石城建筑公司作为移交单位在《工程竣工移交函》上盖章确认并已实际接收，上述验收及移交手续办理中，春林药械公司均未提出异议，可视为春林药械公司对工程实际施工变更的认可，石城建筑公司提交的监理单位出具的情况说明亦可以证实春林药械公司主动要求石城建筑公司停止施工，且春林药械公司未提交证据证明其主张，故一审法院对春林药械公司的该意见不予采纳。春林药械公司亦提出，对设计单位公章有异议，设计单位负责人未签字，验收未完成。一审法院认为，关于设计单位公章，司法鉴定意见已表明，2019年8月21日竣工验收记录上设计单位“湖北佳境建筑设计有限公司”印章与春林药械公司无异议的2份日期为“2018年11月27日”的《地基基础质量验收报告》及2份日期为“2019年5月10日”的《主体结构质量验收报告》中的印章属于同一枚印章形成的印文，关于设计单位负责人未签字的问题，一审法院认为设计单位已在该验收记录上盖章，能够代表设计单位对该工程作出了意见和结论，春林药械公司未提交证据证明盖章不属于设计单位的真实意思表示，故一审法院对春林药械公司提出的该意见亦不予采纳。根据双方合同约定，科技实验楼、专家公寓楼项目实行总价包干，在工程交付之日起一年内付清95%（一年内不能按期支付，按照银行同期贷款利息计息），质保金预留5%（两年内付清，不计息），质保期满后无质量问题无息返还，总包干价为11042833.80元，扣除核减项目造价及已支付的330万元后为6963977.92元，故春林药械公司应先行支付95%部分即6615779.02元，下余5%质保金348198.90元在质保期满后由石城建筑公司另行主张。春林药械公司未按约给付石城建筑公司工程款系违约行为，除给付石城建筑公司工程款，还应承担赔偿石城建筑公司因逾期付款所受经济损失的责任。石城建筑公司主张按照年利率6%计算利息无依据，应按照约定支付利息，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，故上述工程款均应从工程竣工之日开始计算利息，石城建筑公司主张自2019年8月22日开始计算利息，应予支持。春林药械公司抗辩称石城建筑公司违约给其造成经济损失应予赔偿，未提交相关证据予以证明，不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款（一）项、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告湖北春林药械股份有限公司支付原告钟祥市石城建筑工程有限公司工程款6615779.02元并支付逾期付款利息（以6615779.02元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年8月22日起至款项付清之日止）；二、被告湖北春林药械股份有限公司支付原告钟祥市石城建筑工程有限公司保全费5000元；三、驳回原告钟祥市石城建筑工程有限公司其他诉讼请求。上述第一、二项，限判决生效之日起十日内付清。案件受理费61065元，减半收取计30532.50元，由原告钟祥市石城建筑工程有限公司负担1810.50元，被告湖北春林药械股份有限公司负担28722元。

二审中，上诉人春林药械公司提交了以下证据：

A1、工程预算书，证明石城建筑公司没有按照合同约定完成全部工程；

A2、照片，证明刘邦武夫人在2021年1月20日在春林药械公司拖砖等东西，刘邦武指使手下2021年7月20日开车堵春林药械公司门的，石城建筑公司并没有完全交付全部工程；

A3、工程质量问题照片，证明石城建筑公司没有按照要求施工，造成春林药械公司损失；

A4、未完成工程造价鉴定，证明石城建筑公司自己承认没有完成合同约定的工程量，属于违约；

A5、钟祥市祥安建筑工程监理有限公司证明，证明石城建筑公司在一审中提供了虚假证明，对一审法院判决造成了影响；

A6、保险公司赔付材料，证明施工期间春林药械公司耽误工期已经得到了保险赔付，不存在可以作为工程未能如期完成的理由；

A7、现场施工单，证明双方如果需要变更，必须签订文字的变更单。

被上诉人石城建筑公司提交了以下证据：

B1、《工程开工报审表》和《工程开工报告》各一份，证明2018年10月11日石城建筑公司向春林药械公司报送科技实验楼和专家公寓楼开工申请，当日春林药械公司向石城建筑公司下达开工报告，同意开工，开工时间为2018年10月11日；

B2、《工程联系函》一份，证明2018年11月26日春林药械公司安排车辆拖土回填场地时，实际开车不慎将石城建筑公司正在施工的科技实验楼11轴底柱、梁、板撞坏偏移7-12cm，导致被迫停工，延误工期90天，春林药械公司聘请的监理单位在《工程联系函》盖章确认。扣除被迫停工期限90天和阴雨雪天气、法定假日和春林药械公司未按进度支付进度款等法定事由耽误了工期，实际有效施工历时116天，与合同约定的120天提前了4天完工全部施工任务，不存在工期延误的事实；

B3、电子邮件截图和变更图纸一组，证明石城建筑公司在施工科技实验楼工程过程中春林药械公司调整科技实验楼七楼会议室设计方案，春林药械公司现场管理人肖亚芸（肖春林侄女）将七楼会议室变更为钢结构框架式图纸通过电子邮件发给石城建筑公司施工员余勇，将七楼会议室由原来设计的混凝框架结构变更为钢结构框架，并由春林药械公司自行聘请的专业钢结构施工单位承建的事实；

B4、《竣工验收申请报告》和春林药械项目部微信群聊天记录截图一组，证明2018年10月11日石城公司开始施工，2019年7月19日科技实验楼和专家公寓楼工程全部施工结束，7月26日向春林药械公司书面申请竣工验收，并将《竣工验收申请报告》发在春林药械项目间微信群，春林药械公司法定代表人肖春林回复验收的事实。

对上诉人春林药械公司提交的证据，被上诉人石城建筑公司的质证意见为：对证据A1有异议，认为不符合证据要件，该工程预算书没有预算员、预算单位签字盖章，不能确定该预算书与本案有关；对证据A2中拖砖事实无异议，认为是石城建筑公司在处理未用完的材料。对堵门的事实有异议，不能证明是堵门，也不能证明工程未完工；对证据A3有异议，照片是2021年9月13日拍的，而工程在2019年8月21日已交付，在2年的质保期内，石城建筑公司没有收到春林药械公司因质量问题要求维修的通知；对证据A4的真实性无异议，对证明目的有异议，没有做的工程是上诉人改变了施工内容；证据A5确认春林药械公司变更7楼会议室的事实，只是说没有收到春林药械公司的变更通知，该说明不能否认7楼会议室存在变更的事实；对证A6的真实性无异议，对证明目的有异议，是春林药械公司导致工程未能如期完工；对证据A7无异议，但不能证其他变更需要签字。

对被上诉人石城建筑公司提交的证据，上诉人春林药械公司的质证意见为：对证据B1的真实性有异议，认为在该报审表上签字的春林药械公司人员陈家祥是管工程质量的，没有得到授权。实际开工时间是2018年9月27日。对证据B2的证明目的有异议。对证据B3有异议，认为要以合同约定为准。对证据B4有异议，认为是子工程验收，不是整体工程验收。

本院经审核认为，双方当事人对证据A2、A4、A5、A6、A7、B1、B2、B3、B4的真实性未提出异议，予以认定。被上诉人石城建筑公司对证据A1、A2的异议理由成立，对该证据不予认定。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于案涉工程是否竣工验收的问题。根据查明的事实，石城建筑公司向春林药械公司提交了竣工验收申请，春林药械公司作为建设方与作为施工单位的石城建筑公司及设计单位、监理单位等共同参与验收，并签署了验收文件，验收结论为：工程质量合格，符合设计和规范要求。且春林药械公司与石城建筑公司办理了案涉工程移交手续，工程已实际交付。上诉人春林药械公司称案涉工程未竣工、未进行有效验收，与事实不符，本院不予采信。

关于石城建筑公司是否逾期完工违约的问题。本案中，春林药械公司并未就石城建筑公司逾期完工承担违约责任提起反诉，一审法院未予审理，并无不当。

关于鉴定是否违法的问题。春林药械公司对设计单位湖北佳境建筑设计有限公司在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上的印章的真实性有异议，但对加盖该公司相同印章的其他验收文件没有异议，一审法院根据鉴定机构作出的上述验收文件印章相同的鉴定意见，对上述证据予以认定，并无不当。案涉工程施工中，施工内容发生变化，部分工程没有施工，该部分工程价款应从合同总价款中扣减。双方虽然在《工程施工合同》中约定了总价包干，但并未约定工程具体项目包干价。在双方当事人就未施工工程价款不能协商一致的情况下，一审法院根据石城建筑公司的申请委托评估正确。上诉人春林药械公司关于鉴定违法的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条的规定，重复起诉是指当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉。本案一审中，石城建筑公司放弃部分诉讼请求，不属于重复起诉。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十条的规定，民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。石城建筑公司在诉讼中放弃部分诉讼请求，是对自己权利的合法处分，一审法院予以准许，并无不当。

综上，上诉人春林药械公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，经合议庭评议，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费61065元，由上诉人湖北春林药械股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李国林

审判员　　罗艳红

审判员　　董菁菁

二〇二一年九月二十四日

书记员　　吴素云