***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

文书内容

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁14民终2389号

上诉人(原审原告)：***，男，1974年2月3日出生，汉族，住山东省武城县城区。

法定代理人：王英霞，女，1971年7月24日出生，汉族，住山东省武城县城区，系***之妻。

委托诉讼代理人：高德来，山东思昂律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1976年5月16日出生，汉族，住山东省武城县城区。

委托诉讼代理人：武玉利，山东国孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛建，山东国孚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北成达玻璃钢有限公司，住所地河北省衡水市枣强县裕华东街666号。

法定代表人：李文芊，总经理。

委托诉讼代理人：张洪满，河北晨虹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李道真，河北晨虹律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人河北成达玻璃钢有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、判令被上诉人赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、鉴定费、康复器具辅助费、交通费、精神抚慰金等各项损失1176560.99元；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误,上诉人误工费应当按照每日200元的标准进行赔付。上诉人***的法定代理人曾与被上诉人***进行沟通,被上诉人***认可***的工资为每日200元。上诉人在庭审中已经提交了录音证据,能够证实上诉人的工资为200元/日,***虽不认可,但无证据予以否认这一事实。上诉人虽未提交完税证明,但该事项并不属于民事案件审理范畴。因此,上诉人的误工费应当按照每日200元的标准进行赔付。二、上诉人的被扶养人生活费只是计算了上诉人父母的抚养费,遗漏上诉人儿子的抚养费。1999年9月11日,上诉人儿子王柄月出生,2016年5月18日,上诉人发生事故时上诉人对儿子王柄月有抚养义务,被上诉人应当支付王柄月的抚养人生活费。按照《德州市中级人民法院关于人身损害赔偿标准有关问题的意见(试行)》的规定,全市法院管辖的涉及人身损害赔偿的各类民事案件,适用城乡统一的人身损害赔偿标准。2019年山东省城镇居民人均消费性支出为26731元,因此,被上诉人应当按照每年26731元的标准进行赔付,赔付金额为26731*(2+4/12)/2=31186元。三、原审判决认定上诉人对于自身安全有较大的注意义务,酌定以35%为宜属于认定事实错误,应当以70%进行赔付。(2017)津0116行初311号行政判决书中在区分上诉人与被上诉人之间责任时明确指出:“主要负责人安全生产责任意识淡薄,不清楚且未依法有效履行有关安全生产职责,安全管理混乱,施工现场安全管理存在诸多漏洞,是本次事故的主要原因。”因此,被上诉人至少应当承担70%的责任。综上,请求依法改判被上诉人赔偿各项损失1176560.99元。

***辩称，一、对于上诉人主张每日200元的误工费，在一审中已经做过比较详细的论述，该项上诉主张无法律和事实依据。二、一审判决证据七载明的内容本身为原2016年案件中的证据材料，该材料从证明内容来看本身无其子女的信息，由此可以证明该证据不准确，也证明原告提供的证据不符合法定形式无证据效力。三、上诉人主张的比例问题无事实和法律依据，请求依法支持上诉人***的上诉请求。

成达公司辩称，一、应当改判一审判决第一项，***父亲王延江的被扶养人生活费应当计算至2019年7月16日止，多计算数额在判决书总数额中减除。二、上诉人***和上诉人***的上诉理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。一审判决其他认定的事实和适用法律均符合法律规定的要求，程序正确，判决得当，应予维持。三、驳回一审判决第二项、第三项。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决,裁定驳回***的起诉；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人***的父亲王延江已于2019年7月16号去世,但一审判决仍认定应支付王延江的被扶养人生活费,认定事实明显错误。一审中,被上诉人***提交了先前案件中的村委会证明一份,用以证明***的父母健在,应当支付被扶养人生活费。但该证明出具时间为2017年,一审法院未经严格审核就直接采信，直接导致法院判决事实认定错误。二、一审判决认定法律关系错误，***与成达公司之间系劳动关系。(一)“***系成达公司员工”这一案件事实,已被生效法院判决认定,该案件事实已经成为法律事实,非经法律程序,没有充分相反证据无法推翻。1.已生效的天津市滨海新区人民法院(2017)津0116行初311号行政判决书已经明确认定,“第三人***系成达公司员工”。在该案中,***均作为第三人参与了诉讼,***对法院认定情况应当是充分了解的。2.天津市滨海新区人民法院(2017)津0116行初305号行政判决书也已经明确认定,“第三人***系成达公司员工”,该案中,***也作为第三人参与了诉讼。3.河北成达公司2016年12月1日提供的证明明确认可***是其公司员工,这也得到了天津南岗工业园安全生产监督管理局的认定。(二)天津市滨海新区人民法院(2017)津0116行初311号案件卷宗第121页中记载,天津南岗工业园安全生产监督管理局作为主管机关已经明确认定,河北成达公司属于以包代管的情况。根据我国现行法律的规定,承包经营合同与承揽合同有许多相似的地方,但存在本质上的区别。***与成达公司之间不是平等主体的承揽关系,天津市滨海新区人民法院(2017)津0116行初311号行政判决书经过全案审理确认的“第三人***系成达公司员工”不但有证据支持,而且有法理依据。三、一审判决程序错误。一审法院在被上诉人***已经启动劳动仲裁程序的前提下,仍然以侵权关系审理此案,系程序错误。1.2018年1月15日河北省枣强县劳动人事争议委员会作出枣劳人仲案2017第13号裁决,“根据目前证据,对申请人的仲裁请求不予支持”。***也主张与成达公司构成劳动关系,只是其证据不足，***应当对自己的仲裁行为承担相应的法律后果,当然其对劳动者权利的救济保护在法律上仍然会有通畅的救济渠道。2.***认为与成达公司构成劳动关系,且生效法院判决也认定***是成达公司员工。其双方的法律关系,***已经做出选择,法院也已经做出了认定，***无权再通过其他法律关系主张权利。3.从法律规定上讲,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”,第三款:“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。”一审判决断章取义错误的适用了上述司法解释第十一条第二款,而忽略了第三款的适用。四、一审判决采信证据错误。(一)一审判决无视已生效判决的严肃性,直接在判决内容中,用自行认定的形式,径行认定天津市滨海新区人民法院(2017)津0116行初311号行政判决书认定事实部分错误,完全忽视正常的纠错程序。1.从证据的效力上分析,在本案中,***根本没有任何相反证据,更没有效力明显高于生效判决的相反证据,但一审法院径行认定天津市滨海新区人民法院的判决认定事实错误,明显越权,也不符合生效法律文书纠错程序。2.天津法院综合其全案证据认定“第三人***系成达公司员工”,完全正确。(二)一审判决错误采信其他案件2016年的鉴定结论。1.武城法院(2016)鲁1428民初1960号民事裁定已经被德州市中级人民法院(2019)鲁14民终204号民事裁定书所撤销,其载明的山东精神疾病司法鉴定所[2017]精鉴字第156号《司法鉴定意见书》等鉴定意见,即不具备在本案中的证明力。2.根据***自身提供的证据,自2016年6月12日至2017年4月20日***一直在住院治疗。但山东精神疾病司法鉴定所[2017]精鉴字第156号《司法鉴定意见书》作出时间是2017年4月11日,德州德宏法医司法鉴定中心[2017]临鉴道字第300号《司法鉴定意见书》作出时间是2017年4月25日,山东省康复辅具质量检验鉴定中心鲁康辅鉴字[2017]第003号《关于***康复辅助器具装配鉴定意见书》作出时间是2017年6月9日。从时间上看,其鉴定之时,尚在治疗期之内,治疗尚未终结,鉴定程序违法，是无效的鉴定。3.原《道路交通事故受伤人员残疾评定》已于2017年1月1日废止,山东精神疾病司法鉴定所[2017]精鉴字第156号《司法鉴定意见书》所依据的鉴定依据仍然是《道路交通事故受伤人员残疾评定》,显属错误。(三)一审法院应当同意***提出的重新鉴定的申请。在一审诉讼中,对于***的伤残状况,上诉人提出了异议,并提出了重新鉴定的申请。一审法院不予同意,直接采用其他未生效案件中的诉讼材料,完全忽视了当事人的程序性权利,也导致事实无法查清,完全错误。综上所述,一审判决属错误判决。故请求撤销一审判决,裁定驳回***的起诉。

***辩称，一、一审判决在认定***系***组织的施工人员，在施工中受***管理并由***支付劳动报酬的前提下，认定***与***之间系雇佣关系，属于认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、一审判决在无法定事由且***未提交任何证据的基础上，未准予上诉人***的重新鉴定申请，适用法律正确，应予维持。

成达公司辩称，同***答辩意见一致。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告***赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾康复辅助器具费等共计2307921.66元；2.成达公司对该项诉讼请求承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2015年9月28日、2016年4月18日天津市茂联科技有限公司（需方）与成达公司（供方）签订两份天津市茂联科技有限公司12000吨/年电池级氧化钴及钴系列产品项目玻璃钢贮罐商务合同，由成达公司在天津市茂联科技有限公司工程现场（天津市滨海新区南港工业区）制造玻璃钢贮罐。2015年10月20日成达公司（甲方）与***（乙方）经协商签订由乙方承包甲方在天津市茂联科技有限公司项目的立式现场缠绕玻璃钢贮罐的制造的委托加工协议，内容为：“一、承包范围:φ5400*7000mm的22台，φ5000*5000mm的7台，缠绕玻璃钢罐的所有人工费、吊车费及所有现场用工（包括生产、安装、调试、试水、试压、吊装、卸装、保管、看守工地、现场管理等工程用工的所有人工费）、食宿、差旅费乙方自理，劳保防护用品乙方负担，安全鞋、安全带、安全帽须符合业主要求。工作量以交付工程业主为目的的所有工程工作量，乙方提供现场缠绕设备、空压机、喷涂设备、电焊机、电动工具、配电柜、电线电缆、千斤顶等工程制造所需的所有相应设备，乙方提供毛刷、毛辊、抛光片、金刚片、焊条、五合板、钉子等所有耗材，施工人员中应配备具有作业证的电工、电焊工。甲方提供树脂、缠绕纱、毡、布、固化剂、促进剂。材料运费由甲方负担，设备往返运费由乙方负担，罐体管件及爬梯护栏平台由甲方提供，乙方安装；二、价款合计590000元；三、工期…；四、技术要求…；五、双方责任：…；六、确保安全生产要经常对工人进行安全教育，杜绝人身伤亡事故的发生，一旦出现由乙方全部承担，甲方概不负责；七、付款方式：预付30%，主体完成付30%，生产完毕付20%,在主体工程竣工后，试水及无其他质量问题竣工验收合格后付15%，留5%为质保金一年后无质量问题全部付清；…。后***组织包括原告***在内的人员对协议标的到天津市茂联科技有限公司项目工地现场进行施工，并负责为参加施工的人员发放工资。2015年10月24日***代表成达公司（乙方）与天津市茂联科技有限公司（甲方）签订《施工安全协议书》，对安全生产及责任做了约定，载明乙方在自己工作区域内一旦发生事故，所有责任由乙方自己承担，乙方的日常安全监管由***负责。2016年5月18日，***在玻璃钢罐内架设脚手架时未按照《建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范》的要求施工，在未佩戴安全帽、安全带等必要的安全防护用品的情况下，架设脚手架时徒手攀爬脚手架，手抓脚手架立柱造成第一、二根垂直脚手架立柱唯一连接处卡扣断裂脱落，致使其从高处坠落，造成头部伤害，当场昏迷。当即被***等人送往天津市滨海新区大港医院治疗。***受伤后先后于2016年5月18日至2016年6月12日天津大港医院住院治疗25天、2016年6月12日至2017年4月1日在德州市人民医院住院治疗293天、2017年4月1日至2017年4月20日在山东大学齐鲁医院住院治疗19天。***自己支付医药费共计260320.34元。***为***在天津市大港医院支付医疗费111028.21元、德州市人民医院垫付医疗费134500元、救护车费4000元、白蛋白药费4320元、监护室专用物品585元、上述医疗费合计254433.21元，***垫付2016年6月30日至2016年8月19日的护理费9430元。上述全部费用合计263863.21元。***主张垫付的生活费、住宿费并非正式发票，也不能证明上述费用为***治疗期间所必须的所花费，故生活费、住所费不应在垫付费用之列。综上***住院期间共花费医药费514753.55元，***已经垫付医疗费、护理费共计263863.21元。2016年10月11日，***向天津市南港工业区安全生产监督管理局递交了报案材料，举报了涉案情况并要求调查处理。天津市南港工业区安全生产监督管理局对事故责任进行了处理。也对河北成达玻璃钢有限公司委托***加工，***组织生产进行了查实。在事故调查中，成达公司向天津市南港工业区安全生产监督管理局提交了内容为“我公司员工***，2016年5月18日在天津市茂联科技有限公司内现场施工时，不慎头部受伤，先后在天津、德州等医院住院治疗，截至到今医院治疗费用为26万元左右，购买白蛋白费用1.3万元，其他护理费、生活费、交通费等2.5万元，合计：30万元左右。2016年12月”的证明及内容为“天津市茂联科技有限公司我公司承揽贵公司玻璃钢贮罐的设备供货并签订合同，2016年5月18日在贵公司现场施工时，由于我公司施工负责人及相关人员安全意识差，造成工人***头部受伤，因***受伤不严重，故我公司未汇报贵公司及当地安监局等相关部门。***受伤后我公司积极为其治疗，已与***及近亲属达成赔偿协议，进行了安抚。***受伤的善后完全由我公司处理。2016年11月1日”的关于***受伤的说明。天津市南港工业区安全生产监督管理局：以“成达公司安全生产主体责任未得到有效落实，对该事故的发生负有主要责任，事故发生后未向安全生产监督管理部门报告，负有瞒报责任”为由对河北成达玻璃钢有限公司作出罚款130万元的处罚决定；以“李文芊作为生产经营单位的主要负责人，未履行安全生产管理职责，导致发生生产安全事故，且在事故发生后隐瞒不报”为由做出对成达公司代表人李文芊作出罚款78000元的处罚决定。李文芊、成达公司对处罚决定不服，提起行政诉讼，***作为第三人参加诉讼，经审理天津市滨海新区人民法院做出（2017）津0116行初305号、（2017）津0116行初311号行政判决书，驳回了李文芊、成达公司的诉讼请求。在天津市滨海新区人民法院的两份行政判决书中的审理查明部分均记载“第三人***系成达公司员工”。李文芊、成达公司对上述行政判决不服，向天津市第二中级人民法院上诉，经审理天津市第二中级人民法院做出“驳回上诉。维持原判”的(2018)津02行终228号、(2018)津02行终229号行政判决书。2016年12月12日***以***、成达公司、天津市茂联科技有限公司为被告、以提供劳务者受害责任纠纷为案由向武城县人民法院起诉。案号为（2016）鲁1428民初1960号。在（2016）鲁1428民初1960号民事案件诉讼过程中，***向枣强县人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认***与成达公司存在事实劳动关系。2018年1月15日，枣强县人事争议调解仲裁委员会作出编号为：枣劳人仲【2017】13号仲裁裁决书，该裁决书表明“申请人***证据不足且关键证据之间无法形成完整的证据链，与申请人的仲裁请求缺乏关联性，对其仲裁请求不予支持”，仲裁裁决书作出后，***与成达公司均未向枣强县人民法院起诉，裁决书已生效。2017年2月10日经***申请一审法院依法委托山东精神疾病司法鉴定所对***的精神伤残等级进行鉴定，2017年4月11日山东精神疾病司法鉴定所出具编号为：山东精神疾病司法鉴定所【2017】精鉴字第156号《司法鉴定意见书》，该司法鉴定意见书表明：***脑外伤所致精神障碍，己构成精神障碍二级伤残。该次鉴定，***花费鉴定费3000元。2017年4月20日经***申请一审法院依法委托德弘法医司法鉴定中心对***的伤残等级、误工时间、营养时间、护理期限等进行司法鉴定，2017年4月25日德州德弘法医司法鉴定中心出具编号为：德弘司法鉴定中心【2017】临鉴道字第300号《司法鉴定意见书》，该司法鉴定意见书表明：***遗留偏瘫二级伤残、遗留大小便失禁三级伤残、椎骨骨折八级伤残、遗留外伤性癫崩十级伤残、遗留颅骨缺陷十级伤残、左侧前肋骨折十级伤残。***以上损伤的误工时间为365日，营养期限为180日，住院期间需要二人护理，需完全护理依赖。该次鉴定，***花费鉴定费2300元。2017年5月14日经***申请一审法院依法委托山东省康复辅具质量检验鉴定中心对***康复辅具器具装配费用及使用年限进行鉴定，2017年6月9日山东省康复辅具质量检验鉴定中心出具编号为：鲁康辅鉴字【2017】第003号鉴定意见书，该鉴定意见书表明：***装配国内普通型右膝踝足矫形器每次需人民币4000元；装配国内普通型脊柱矫形器每次需要人民币2800元；装配国内普通型轮椅每次需人民币2500元；右膝踝足矫形器每一年更换一次；脊柱矫形器每一年更换一次；轮椅每四年更换一次。该次鉴定***花费鉴定费4500元。综合***的伤情，其为精神障碍II级伤残、身体一个二级伤残、一个三级伤残、一个八级伤残、三个十级伤残。其伤残等级的计算方法为：90%（二级）+4%（三级的附加指数）+2%（八级的附加指数）+6%（三个十级的附加指数），以上相加已经超过100%，故按100%即一级伤残标准计算。2018年8月5日武城县人民法院作出（2016）鲁1428民初1960号民事裁定书，驳回了***的起诉。***对该裁定不服上诉，德州市中级人民法院作出（2019）鲁14民终204号民事裁定书，该裁定书表明：“因仲裁裁决对***的仲裁请求不支持，人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，故本案不适用《工伤保险条例》的相关规定予以处理，***以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，应予受理，裁定如下：一、撤销山东省武城县人民法院（2016）鲁1428民初1960号民事裁定书；二、本案指令山东省武城县人民法院受理”。另查明，***的父亲王延江1947年2月13日生、母亲尹桂珍1945年3月3日生。王延江与尹桂珍共生育***、王希路、王希奎兄弟三人。***自2005年就在武城县城区武城县育英学校家属楼居住，***、王英霞夫妻二人一直以打工为生。***治疗期间王英霞、王希奎、谈恩昆进行了护理。2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元。

一审法院认为，一、武城县人民法院是否应受理此案的问题；二、成达公司与***是何种法律关系；三、***损失的具体数额；四、***、成达公司是否对***的损失承担赔偿责任。对于第一个争议焦点，一审法院认为，在（2016）鲁1428民初1960号案件诉讼过程中，***曾通过仲裁途径要求“确认与成达公司存在劳动关系”，但枣强县人事争议仲裁委员会以证据不足未予确认，在法定时限内***并未向枣强县人民法院提起诉讼。武城县人民法院作出了驳回***起诉的民事裁定书。***不服提起上诉。经德州市中级人民法院审理撤销了该裁定并指令一审法院对本案进行审理。经一审法院询问是否向劳动行政主管部门申请工伤认定，***坚持按雇佣关系诉讼，不向劳动行政主管部门申请工伤认定。天津市滨海新区人民法院、天津市第二中级人民法院所作判决书系对天津南港工业区安全生产监督管理局因安全生产事故对成达公司及法定代表人李文芊所做处罚是否得当”所做出，其查明事实部分“***系成达公司员工”，与***承包涉案玻璃钢罐的制作安装并由***为***发工资的事实不符，现有证据不能证实本案属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围。人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，当事人对于自己的权益有处分的权利。故一审法院应对本案按提供劳务者受害责任纠纷进行审理并作出裁判。对于第二个争议焦点，一审法院认定成达公司与***之间系承揽合同关系。***与***系雇佣（提供劳务）关系。2015年10月20日，河北成达玻璃钢有限公司与***签订《委托加工协议》，将承揽的天津市茂联科技有限公司项目的立式现场缠绕玻璃钢贮罐制造业务分包给***，约定***负责缠绕玻璃钢罐的所有人工费、吊车费及所有现场用工等费用，提供劳保防护用品，提供所有相应设备，提供所有耗材并负责安装等。成达公司将缠绕玻璃钢贮罐制造业务承包给没有相应资质及安全生产条件的自然人***。***系***组织的施工人员，在施工中受***管理，并由***支付劳动报酬，故***与***系雇佣关系。对于第三个争议焦点一审法院认定如下：1.2017年***所作的三份鉴定能否采信的问题。一审法院认为，2017年***所作的三份鉴定系一审法院依法按照法定程序委托有资质的鉴定机构作出的结论，***虽在本案的审理过程中认为鉴定程序违法但并未提供相应的证据予以证实。综上一审法院对2017年***所作的精神鉴定、伤残及护理鉴定、康复器具鉴定予以采信。***要求重新鉴定不符合法律规定，一审法院不予准许。2.关于***残疾补偿金能否按城镇居民标准计算问题。***王英霞自2013年开始在武城县城区育英学校2号公寓居住，***以打工为生。按照法律规定***残疾补偿金可以按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算。3.关于护理费问题。***提交了护理人员王英霞、王希奎、谈恩昆的误工证明，误工证明有法定代表人或经办人的签字，也有公司公章符合法律规定的证据的形式要件，一审法院予以认定。***提交了护理协议和支付护理费的收据，证实其在住院期间由护理人员张永海护理支付护理费5670元，符合实际情况。***住院期间的护理费如下：王英霞是山东省武城县震源汽车配件厂的职工，其2016年2、3、4三个月份的工资分别为3430元、3374元、3469元，住院期间的护理费用为（3430+3374+3469）÷3÷30×（25+293+19）=38467元。2016年6月30日至2016年8月19日***垫付护理费9430元。2016年8月21日至2016年10月1日***支付护理费5670元。***主张护理人员王希奎自2016年5月19日至2016年7月12日护理***，但根据鉴定意见，***住院期间需要两人护理。2016年6月30日至2016年10月1日，***雇佣了专业护工，由护工和王英霞进行护理，因此护理人员王希奎的护理费计算应自2016年5月19日起至2016年6月29日止，共计41天。护理人员王希奎是阿图什市德通管业有限公司的职工2016年2、3、4月份平均工资为3500元，住院期间的护理费用为3500÷30x41=4783.33元。护理人员谈恩昆是武城县华昌液压机械有限公司的职工，其2016年9、8、7三个月份工资均为3200元，自2016年10月2日至2017年4月22日护理共计202天，住院期间的护理费：3200÷30×202=21546.67元。以上共计为38467元（王英霞）+5670元（张永海）+9430（张永海）+4783.33元（王希奎）+21546.67元（谈恩昆）=79897元。***出院后的护理费如下：根据鉴定意见***需要完全护理，其出院后的护理费一审法院酌定暂支付八年，其余护理费待实际发生后可另行主张。先行支付8年的护理费即39549元x8年x100%=316392元。综上，***的护理费总额为：316392元+79897元=396289元。4.关于原告***的误工费问题。根据鉴定意见，***的误工时间为365日，***鉴定时间即定残之日为2017年4月25日，受伤时间为2016年5月18日，误工时间超过了定残之日，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故***误工期限为342天。***虽主张日工资200元，但***不认可，***也未提供相关证据及完税证明，误工费应按建筑业年平均工资计59014元计，误工342日误工费为55295.3元。5.关于***的被扶养人生活费问题。***主张需要其扶养的有其父亲王延江（扶养年限10年）、母亲尹桂珍（扶养年限8年），抚养费标准按照23072元计算。父亲王延江的生活费24798元x（20-10）÷3=82660元；母亲尹桂珍的生活费：24798元x（20-12）÷3=66128元。被扶养人生活费合计为：82660+66128=148788元。该费用并入残疾赔偿金。6.关于***康复辅助器具费的问题。根据鉴定意见，***出院需要康复器具，根据本案的实际情况，一审法院酌定先行支付右膝踝足矫形器（国内背通型）8次的费用：4000元/次x8次=32000元，脊柱矫形器（国内普通型）8次的费用：2800元/次x8次=22400元，轮椅一次的费用（因住院期间已经购买一个）：2500元、住院期间产生的辅助器具费用940元，以上共计57840元。其余康复器具费用可待实际发生后另行主张。7.关于原告***精神抚慰金的问题。原告***主张50000元的精神抚慰金，一审法院认为，受害人因伤致残的，赔偿权利人可以向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金，原告***在此次事故中遭受损害，构成伤残，给原告***带来痛苦，原告***主张精神抚慰金应予支持。一审法院结合***的伤残等级、***的收入情况等因素一审法院酌定原告***精神抚慰金为20000元。8.关于原告***其他损失费数额。对于原告***因此次受伤的医疗费、鉴定费均有相应的票据予以证实，一审法院予以认定。对于原告***的主张的交通费主张，原告***未提供相应的证据予以证实，原告***在天津大港医院、德州市人民医院、山东省齐鲁医院住院治疗，对于其交通费7000的主张一审法院予以支持。对于营养费、住院伙食补助费可按照法律规定的标准，每天30元和每天100元的标准确定。综上，原告***的损失数额为2019845.85元。（不含精神抚慰金，具体计算标准及金额如下表所示）

***损失明细表

赔偿项目

赔偿标准

计算方法

金额

医疗费

实际费用

医疗费票据

514753.55元

营养费

30元/天

30×180

5400元

伙食补助费

100元/天

(25+212+81+19 )天x100元

33700元

残疾赔偿金

39549元/年

39549×20+148788元

939768元

误工费

59014元/年

59014÷365×342

55295.3元

护理费

316392+79897

396289元

鉴定费

鉴定费收据

9800元

交通费

7000元

康复器具辅助费

57840元

总计

2019845.85元

对于第四个争议焦点，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”在本案，成达公司将自己承揽的工程分包给没有资质的自然人***施工，***雇佣***从事具体工作并支付工资。***在工作过程中受伤，依据上述规定，***应当对***遭受的人身损害承担赔偿责任，成达公司将工程分包给没有资质的***依法应当对此承担连带责任。雇员自身存在过错的可以减轻雇主的赔偿责任。原告***接受雇主安排，从事作业，对于自身安全有较大的注意义务，其作为完全民事行为能力人应当按照相关规定佩戴安全帽及其他防护工具，***在没有做好保护措施的情况下进行工作，明知该行为存在风险，冒险实施该行为，***自身对的损害结果也有一定的过错，应依法承担相应的责任，一审法院酌定以35%为宜，被告***应向原告***赔偿的损失数额为2019845.85元×65%=1312899.80元，同时根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十一条的规定，被告***应向原告***赔偿因此次事故受伤的精神抚慰金20000元，综上被告***应赔偿***各项损失共计1332899.80元，扣除***已经垫付的263863.21元，***还需赔偿1069036.59元，成达公司对此承担连带责任。故原告***的诉讼请求部分具有事实和法律依据，一审法院予以部分支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六、第二十八条之规定，一审判决：一、被告***自本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、康复器具辅助费、交通费、精神抚慰金等各项损失共计1069036.59元。二、被告河北成达玻璃钢有限公司对上述赔偿义务承担连带责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25263元由被告***、河北成达玻璃钢有限公司负担15427元，原告***负担9836元。

二审中,当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。上诉人***提交证据如下：证据一、2020年5月18日户口注销证明一份，证明上诉人***父亲王延江已于2019年8月16日死亡，不应向其支付被抚养人抚养费；证据二，2017年7月14日上诉人***亲笔书写的中止审理申请书一份，证明在2017年7月14日***尚在治疗期间，根本不具备鉴定条件，一审中所采用的三份鉴定意见不具备证明力。***质证意见为：1.对证据一真实性没有异议，***的父亲王延江于2019年8月16日去世；2.对证据二中止审理申请书的真实性予以认可，虽然***仍处于治疗期，但其病情已经稳定，符合法律规定的治疗终结，***的鉴定系法院委托，符合法律规定。成达公司对上述证据未提异议。对于上述证据，本院认证如下：1.户口注销证明具备真实性、合法性、关联性，依法予以采信；2.对中止审理申请书的真实性予以采信。

二审查明，根据武城县公安局李家户派出所出具的《户口注销证明》显示，***的父亲王延江于2019年8月16日死亡。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，当事人二审争议的焦点问题为：一审判决***赔偿***各项损失1069036.59元是否正确。对于上述焦点问题，本案二审从***上诉主张和***上诉主张两个方面进行认定。

一、***上诉主张方面。（一）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，上诉人***虽然以提交的录音为依据主张误工费200元/日，但根据其工作的实际情况看，不足以认定为固定收入，而其又没有充分有效的证据证明其最近三年的平均收入，因此，一审判决参照建筑行业职工的平均工资标准计算其误工费并无不当，***针对误工费所提上诉主张不能成立。（二）***儿子的被扶养人生活费。虽然***定残之日距离其儿子王炳月年满十八周岁还有几个月时间，但根据***提交的赔偿明细可知，***的诉讼请求并不包含王炳月的被扶养人生活费，一审判决对此未予认定并无不当。（三）责任比例。上诉人***在工作过程中未佩戴好安全防护设施，又未尽到充分的安全注意义务，自身存在一定的过错，应当承担次要过错责任，一审判决综合***的过错程度认定赔付比例为65%并不失当，***该项上诉主张缺乏依据，不予支持。

二、***上诉主张方面。（一）王延江的被扶养人生活费。根据二审查明事实，王延江于2019年8月16日去世，其死亡赔偿金应计算至死亡之日，王延江的被扶养人生活费应按2018年山东省城镇居民人均消费支出24798元计算，数额为19091元。（二）***与***之间的法律关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：……（五）以为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。根据上述规定可知，人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实属于当事人无须举证证明的范畴，但若有符合上述规定的相反证据，仍应当据实认定案件事实。本案中，根据《玻璃钢储罐商务合同》、《委托加工协议》、马超忠、张桂振、***等在天津南港工业区安全生产监督管理局所作《询问笔录》及当事人陈述等证据可知，成达公司在与天津市茂联科技有限公司签订《玻璃钢储罐商务合同》后，通过与***签订《委托加工协议》的方式交由***加工制作，***属于承揽人，而***就是***雇来进行施工的工人，***的工资也是由***直接发放，***与***之间存在雇佣关系的事实非常明确。在上述情况下，***再一味以行政处罚案件中行政判决书查明部分的“***系成达公司员工”及成达公司在处理行政处罚时出具的证明对其与***之间的雇佣关系提出异议，显然缺乏依据，且违背客观事实，因此，一审判决认定***与***之间构成雇佣关系并无不当。（三）关于***能否提起本案提供劳务者受害责任纠纷诉讼的问题。本案事故未被劳动行政主管部门认定为工伤，在这种情况下，人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，本案不能适用《工伤保险条例》予以处理，但***作为雇员受伤的事实非常清楚，在***、***及成达公司之间法律关系足以查明认定的情况下，本案可以按照一般人身损害赔偿案件予以处理。故一审法院按照一般人身损害赔偿对本案进行审理裁判，并无不当。（四）关于司法鉴定意见书的采纳。本案系***与***、成达公司之间的提供劳务者受害责任纠纷，***于2016年12月12日提起诉讼，案号为(2016)鲁1428民初1960号，一审法院作出驳回起诉的裁定，***上诉后，本院依法指令审理后，一审法院重新进行了立案审理，虽然两次一审案件的案号不同，但实际是一起纠纷经历的不同诉讼阶段，一审判决依据的司法鉴定意见是前期案件审理过程中法院依法进行的委托鉴定，鉴定是在***已长时间住院治疗后进行的，结合受伤事故的实际发生时间，鉴定意见依据的鉴定标准也无不当，因此，***主张鉴定结论不应采信，缺乏充分依据，一审判决采信涉案鉴定意见并无不当。

综上所述，扣除一审判决多计算的被扶养人生活费，***的损失数额应为1956276.85元（不含精神损害抚慰金），按责任比例计算后，***应向***赔偿的总数额为1956276.85元×65%+20000元=1291579.95元，扣除***已经垫付的263863.21元，***还需赔偿数额为1027716.74元。上诉人***的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决错误，应予更正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初1279号民事判决；

二、***、河北成达玻璃钢有限公司自本判决生效之日起十日内连带赔偿***医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、康复辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计1027716.74元。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25263元，由***、河北成达玻璃钢有限公司负担14049元，***负担11214元；二审案件受理费16871元，由***负担14049元，***负担的2822元依法予以免交。

本判决为终审判决。

审判长　　王善文

审判员　　郑卫华

审判员　　高世民

二〇二〇年八月二十七日

法官助理刘立琛

书记员陈艳