湖北美百吉置业有限公司、湖北宁通建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鄂民申4076号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北美百吉置业有限公司。住所地：湖北省通城县隽水镇湘汉路**。

法定代表人：熊华芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：裴盈盈，湖北首义律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖北宁通建筑工程有限责任公司。住。住所地：湖北省咸宁市银泉大道**时代广场**楼****/div>

法定代表人：张雅琴，该公司董事长。

一审第三人：湖北科隆置业有限公司。住所地：。住所地：湖北省咸宁市温泉体育路**v>

法定代理人：徐某，该公司董事长。

再审申请人湖北美百吉置业有限公司（以下简称美百吉公司）因与被申请人湖北宁通建筑工程有限责任公司（以下简称宁通公司）、一审第三人湖北科隆置业有限公司（简称科隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市中级人民法院（2019）鄂12民终1323号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

美百吉公司申请再审称，原判决认定基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定，申请对本案再审。事实与理由：（一）二审法院故意回避遗漏案涉工程原发包人为科隆公司以及何文玖、郑东明、王先旺等六人，以及案涉保证金300万元系原发包人收取的事实，认定宁通公司已向美百吉公司缴纳保证金300万元，属于认定基本事实存在错漏。案涉工程系何文玖、郑东明、王先旺等六人挂靠科隆公司合作开发，2013年9月18日，以科隆公司名义与宁通公司签订了《建筑工程承包合同》，宁通公司依据该合同向科隆公司支付了300万元保证金。美百吉公司与宁通公司直至2016年1月26日才签订《建筑工程承包合同》，宁通公司并未依据该合同缴纳任何保证金。在此之前所发生的事实和责任与美百吉公司无关。（二）二审法院对（2016）002号函和（2016）003号文的真实性及内容予以认定，属于认定基本事实缺乏证据证明。宁通公司提供的美百吉公司（2016）002号函和（2016）003号文件，均系王先旺在新公司设立之初意图转移债务至新公司的个人行为，未经公司其他发起人或股东的一致同意，其私自加盖公司公章，对美百吉公司不发生法律效力。且两份文件之间存在诸多不合理之处：1.美百吉公司与科隆公司之间无任何关系，无需就解除挂靠关系向其回函即（2016）003号文件。2.两份函件时间发生在美百吉公司与郑东明等签署《交接事项说明》之前，在与合作方确定好交接权责之前，美百吉公司不可能向第三方出具任何函件，尤其是承诺承担合作方之前发生的所有债权债务。以上说明前述两份函件是有人冒用公司名义，并不是美百吉公司的真实意思表示。参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条“发起人以设立中公司名义对外签订合同……公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持”的精神，王先旺个人利用美百吉公司名义为自己的利益出具的函件，因该函件未经股东会决议或全体股东一致同意，不能认定为是美百吉公司的真实意思表示，该函件对美百吉公司不发生法律效力。（三）美百吉公司与以郑东明为代表的六人签署的《交接事项说明》中明确郑东明等六人以涉案工程一切往来账务及应收应付款、保证金、利息等费用作价2000万元入股新公司，并明确“由郑东明等原福田豪苑股东自行处理”。二审法院在当事人有明确约定的情况下，仍然认定全部工程款及保证金责任由美百吉公司承担，属于适用法律错误，也遗漏了必须参加诉讼、承担责任的当事人。（四）二审法院认为合同无效后，美百吉公司已取得财产即案涉工程应折价补偿，并认定美百吉公司是导致合同无效的全部过错方，属于适用法律错误。因涉案工程系违法建筑，通城县建设规划管理局等多部门已多次要求限期责令拆除，美百吉公司至今并未合法取得案涉工程，折价补偿尚无请求权基础。郑东明等六人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，是合同无效的基础原因，应承担主要过错。宁通公司作为有建筑资质的公司，明知涉案工程未办理规划许可而多次被停建、查封，仍然坚持施工，对于损失扩大也有很大过错，应承担相应责任。美百吉公司是通城县政府招商引资并有政府对案涉项目的规划手续作出一定承诺的前提下投资该项目，案涉项目未办理规划手续的过错不应由美百吉公司承担。（五）建设工程施工合同纠纷的相关司法解释已经明确合同无效后请求支付工程款的前提是建设工程经竣工验收合格，案涉工程从2016年起就一直处于停工状态，没有竣工验收合格也没有交付使用，二审法院在案涉工程未竣工验收也未交付的情况下，判令美百吉公司支付全部工程款，属于适用法律错误。

本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷，再审审查焦点问题是：（2016）002号函和（2016）003号文对美百吉公司是否发生法律效力；美百吉公司应否支付工程款并返还保证金；《交接事项说明》能否对抗宁通公司、郑东明等人未参与本案诉讼是否属于遗漏必须参加诉讼当事人的情形；宁通公司应否承担扩大损失的责任；郑东明等人是否挂靠宁通公司。针对以上焦点问题，本院分别评判如下：

关于（2016）002号函和（2016）003号文对美百吉公司是否发生法律效力的问题。根据查明事实，美百吉公司提交的企业登记证照颁发及归档记录表和营业执照显示该公司设立并领取证照的时间是2015年12月31日，（2016）002号函和（2016）003号文出具时间系在该公司设立之后，且美百吉公司对两份函件上加盖的该公司印章亦表示认可。据此，美百吉公司申请再审主张参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条规定的精神，认为上述函件是王先旺为其个人利益以公司名义出具，不是美百吉公司的真实意思表示，对美百吉公司不发生法律效力，缺乏事实和法律依据。

关于美百吉公司应否支付工程款并返还保证金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，美百吉公司与宁通公司签订的《建筑工程承包合同》因发包人美百吉公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊性在于，建设工程的施工即是承包人将劳务及建筑材料物化到建筑工程的过程。基于这一特殊性，建设工程施工合同被确认为无效后,无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。本案实际上解决的是合同被依法确认无效之后如何折价补偿的问题。工程质量是建筑工程的生命，因此，考量承包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款的着眼点在于工程质量是否合格。不能机械地将是否经过竣工验收程序作为无效合同支付工程款的条件。在承包人只施工了部分工程即退场的情况下,如果简单地以整个工程未竣工验收即对该承包人支付工程价款的诉请不予支持,将损害承包人的权益,有违立法本意。本案中，宁通公司与美百吉公司于2016年1月16日订立的《建筑工程承包合同》约定：“包括地下车库在内，从第六层开始，甲方向乙方支付工程款，每层支付50万元，每层支付一次。”宁通公司实际施工建设后已完成部分工程，美百吉公司在一审诉讼中，与宁通公司共同委托鉴定机构对已建工程造价进行了鉴定，美百吉公司亦未能举证证明宁通公司已施工部分工程存在质量问题或者宁通公司对合同无效存在过错。据此，原判决判令美百吉公司支付已建部分工程的工程款，实体处理并无不当。如前所述，因美百吉公司关于（2016）002号函和（2016）003号文对其不发生法律效力的主张不能成立，其应受上述文件的约束，美百吉公司（2016）003号文件暨《关于解除与科隆置业公司挂靠关系的回复函》中明确该项目的法律责任、经济责任和民事纠纷全由美百吉公司承担，原判决判令其承担返还保证金的责任，具有事实依据，并无不当。

关于《交接事项说明》能否对抗宁通公司、郑东明等人未参与诉讼是否属遗漏必要共同诉讼当事人的问题。因该《交接事项说明》系美百吉公司与郑东明等六人的内部约定，不具有对抗宁通公司的效力，不影响美百吉公司对外承担责任。故，郑东明等未参与本案诉讼，不属于遗漏必须参加诉讼当事人的情形。

关于美百吉公司主张宁通公司明知涉案工程未办理规划许可多次被停建，仍然施工，对于损失扩大应承担相应责任的主张，因美百吉公司在上诉时未提出该项主张，其该项主张缺乏再审利益，本院不予审查。

关于郑东明等六人是否挂靠宁通公司的问题，该问题与本案争议焦点缺乏关联性，本院不予审查。

综上，美百吉公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其申请再审的理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回湖北美百吉置业有限公司的再审申请。

审判长　　万海莉

审判员　　张　炎

审判员　　吴爱华

二〇二〇年十二月二十二日

法官助理姚海军

书记员陈雅萱