天津市隆森环境工程技术发展有限公司与天津开发区泰富置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

天津市宝坻区人民法院

民事判决书

（2016）津0115民初5994号

原告：天津市隆森环境工程技术发展有限公司，住所地天津市华苑产业区开发道7号214室。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，***宝律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，***宝律师事务所律师。

被告：天津开发区泰富置业发展有限公司，住所地天津开发区恂园里162号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，天津森宇律师事务所律师。

原告天津市隆森环境工程技术发展有限公司（以下简称隆森公司）与被告天津开发区泰富置业发展有限公司（以下简称泰富置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月8日立案后，依法适用普通程序，于2016年8月16日第一次公开开庭进行了审理，原告隆森公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。被告泰富置业公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院于2016年9月13日第二次公开开庭进行了审理，原告隆森公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***，被告泰富置业公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告隆森公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款7025629元；2、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：判令被告协助原告办理天津市宝坻区***镇橄榄园商业203房屋的过户手续，给付原告工程款4745429元。事实和理由：2012年5月8日，原、被告签订协议书，被告将京津新城橄榄树居住小区道路、景观、绿化工程发包给原告，工程地点在宝坻区××以西，第五大道以南。开工日期2010年5月，竣工日期2013年5月，工程总价2400万元。协议签订后，原告依约履行，双方于2016年4月27日签订工程结算书，确认原告完成工程造价为16248629元。被告支付工程款9223000元，尚欠工程款7025629元。2016年5月4日，双方签订顶账协议，约定被告以宝坻橄榄园商业203、204、205房屋抵顶工程款6605400元。协议同时约定，原告等待被告通知与原告指定购房人签订购房合同，原告持本协议与租户重新签订租赁协议，租金由原告收取。协议签订后，被告擅自出卖橄榄园商业203房屋，且顶账房屋均在银行设定抵押，被告一直没有指定购房人，顶账房屋不能出售，顶账协议不能履行，故提起诉讼。

被告辩称，承认欠付原告工程款，同意按顶账协议履行，

原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：2012年5月8日，原、被告签订《协议书》，被告将京津新城橄榄树居住小区道路、景观、绿化工程发包给原告，工程总价款2400万元。工程完工后，双方于2016年4月27日签订《橄榄树项目绿化及零星工程结算书》，确认原告完成工程造价为16248629元。被告已支付原告工程款9223000元，尚欠工程款7025629元。2016年5月4日，双方签订《顶账协议》，约定：被告以宝坻橄榄园商业203、204、205房屋，抵顶欠付原告工程款6605400元，总建筑面积660.54平方米，单价每平方米10000元。其中203房屋建筑面积228.02平方米，204房屋建筑面积228.02平方米，205房屋建筑面积204.5平方米。协议第3条约定，签订本协议后，被告不再对外销售该套房源，原告等待被告通知与原告指定购房人签订购房合同。协议第4条约定，签订本协议之日起，原告持本协议与租户重新签订租赁协议，内容与原被告方的租赁协议一致，租金由原告收取。协议签订后，原告与案外人*生就宝坻橄榄园商业203房屋签订《租赁合同》，与案外人***就宝坻橄榄园商业205房屋签订《租赁合同》，未与宝坻橄榄园商业204房屋的实际承租人签订租赁合同。

另本院查明，宝坻橄榄园商业204、205房屋于2014年3月24日抵押给中德住房储蓄银行有限责任公司天津和平支行抵押权利价值分别为1179291元、1057643元，抵押期限均为2014年3月21日至2017年3月20日。上述抵押在天津市国土资源和房屋管理局办理了抵押登记。

庭审中，原告主张签订《顶账协议》时对顶账房屋已经抵押的事实不清楚，现宝坻橄榄园商业204、205房屋已经设定抵押，《顶账协议》目的不能全部实现，故同意宝坻橄榄园商业203房屋抵顶工程款2280200元，不同意宝坻橄榄园商业204、205房屋抵顶工程款4325200元，要求被告给付工程款4745429元。被告主张签订《顶账协议》时已将顶账房屋已经抵押的事实告知原告，应按照《顶账协议》继续履行。

本院认为，原、被告双方经协商一致签订的《协议书》其内容均不违反有关法律规定，是合法有效的，双方均应按照合同约定履行义务。工程完工后，双方签订《橄榄树项目绿化及零星工程结算书》对工程造价16248629元予以确认。被告支付原告工程款9223000元后，双方签订《顶账协议》，被告以宝坻橄榄园商业203、204、205房屋，抵顶原告工程款6605400元。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案原、被告在签订《顶账协议》时，宝坻橄榄园商业204、205房屋在天津市宝坻区国土资源和房屋管理局办理了抵押登记，抵押权人为中德住房储蓄银行有限责任公司天津和平支行。被告泰富置业公司作为抵押人未经抵押权人同意将已经设定抵押的宝坻橄榄园商业204、205房屋抵顶给原告，原告受让该房屋，即应继受抵押权人设立的权利负担。现原告明确表示不继受该权利负担，涉诉房屋的抵押权便无法涤除，双方签订的《顶账协议》中关于宝坻橄榄园商业204、205房屋抵顶工程款4325200元的目的便无法实现，故本院认定该《顶账协议》中宝坻橄榄园商业203抵顶工程款2280200元部分有效，宝坻橄榄园商业204、205房屋抵顶工程款4325200元部分无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故宝坻橄榄园商业204、205房屋抵顶的工程款4325200元被告应给付原告，被告应给付原告工程款数额为4745429元。宝坻橄榄园商业204、205房屋仍归被告所有，因原告未就宝坻橄榄园商业204房屋签订租赁合同，被告亦未将房屋实际交付原告，故原告对宝坻橄榄园商业204房屋不承担返还责任。原告依据《顶账协议》与案外人***就宝坻橄榄园商业205房屋已签订租赁合同，该租赁合同如已实际履行，就该房屋的返还，双方可另行诉讼解决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告天津开发区泰富置业发展有限公司于判决生效后十日内给付原告天津市隆森环境工程技术发展有限公司工程款4745429元；

二、被告天津开发区泰富置业发展有限公司于判决生效后十日内协助原告天津市隆森环境工程技术发展有限公司办理天津市宝坻区***镇橄榄园商业203房屋的过户手续，相关费用由原告负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费60979元、保全费5000元，共计65979元（原告已预交）由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

审判长郝志军

审判员*永

人民陪审员***

二○二○一六年十一月十七日

书记员***

附相关法律规定：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违法法律、行政法规的强制性规定。

第五十六无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国物权法》

第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。