某某、丽江北门建筑有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云07民终873号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年11月1日生，汉族，住云南省丽江市玉龙纳西族自治县。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：白艳香，云南康滇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：丽江北门建筑有限公司。

住所：云南省丽江市玉龙纳西族自治县黄山镇丽水路百和园65幢65号。

法定代表人：王培炎。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：肖卫平，云南雁序（丽江）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1978年12月1日生，汉族，住重庆市永川区。

被上诉人（原审被告）：吴毅，男，1982年2月18日生，汉族，住四川省雅安市雨城区。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：李开甫、孙博，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

原审第三人：中国人民武装警察部队丽江支队。

住所：丽江市古城区庆云西路38号。

法定代表人：华志敏。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈楚楚，云南李寿刚律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人丽江北门建筑有限公司、吴毅、***，原审第三人中国人民武装警察部队丽江支队追偿权纠纷一案，不服云南省丽江市古城区人民法院（2021）云0702民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月22日立案后，依法组成合议庭于2021年11月12日公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人白艳香，被上诉人丽江北门建筑有限公司委托诉讼代理人肖卫平、被上诉人吴毅委托诉讼代理人李开甫、被上诉人***，原审第三人中国人民武装警察部队丽江支队委托诉讼代理人陈楚楚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人***不承担责任；2.本案一、二审诉讼费均由三被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。理由如下：一、上诉人不存在向被上诉人丽江北门建筑有限公司借用资质的情形，同时上诉人也不是本案涉案工程的实际施工人，一审中也无任何证据予以证明。同时，在一审中，被上诉人***也当庭认可了是其借用了丽江北门建筑有限公司的资质。其次，一审法院以上诉人收取了5%的“劳务费”认定上诉人为实际施工人是错误的。首先，一审中上诉人陈述自己在转给吴毅的工程款中扣除的5%的费用作为中间人的介绍费用，而非一审判决认定的“劳务费”。其次，上诉人仅仅作为吴毅与***之间的介绍人，综合本案的银行流水及丽江市中级人民法院作出的（2019）云07民终909号《民事判决书》能够充分地证明吴毅就是本案案涉工程的实际施工人。二、本案被上诉人丽江北门建筑有限公司向上诉人主张追偿权无任何法律及事实依据。本案中，第三人中国人民武装警察部队丽江市支队“武警丽江支队士官公寓改造及勤务中队营房维修工程”的建设施工，是第三人中国人民武装警察部队丽江市支队与被上诉人丽江北门建筑有限公司之间签订的《建设工程施工合同》，丽江北门建筑有限公司与第三人是该合同的合法主体，上诉人并非该合同主体，且在该合同中自始至终也未出现过上诉人***的名字。丽江北门建筑有限公司向其劳务人员支付劳务费用是丽江北门建筑有限公司应该履行的义务，与上诉人无关。即使丽江北门建筑有限公司认为本案的施工工程款最终到了实际施工人处，应由实际施工人退还，在一审庭审中已经查明，本案工程款项均由中国人民武装警察部队丽江市支队支付给丽江北门建筑有限公司，丽江北门建筑有限公司支付给***，***支付给***，***又支付给了吴毅，由此看出本案的工程款最终都支付到了吴毅处，那么对于丽江北门建筑有限公司所主张的诉求理应由吴毅承担与支付。三、一审并未查清丽江北门建筑有限公司于2017年1月26日向吴毅支付36万元的款项。一审庭审中上诉人***、被上诉人***均提到丽江北门建筑有限公司于2017年1月26日向吴毅支付36万元的款项，且经一审庭审调查属实，但一审判决并未对该笔款项作出相应的认定。上诉人认为，从丽江北门建筑有限公司将该笔款项直接支付给吴毅的行为能够认定吴毅为本案涉案工程的实际施工人，且上诉人认为该笔款项其实就是本案中被上诉人丽江北门建筑有限公司主张追偿的该笔款项。综上所述，上诉人认为，本案案涉工程中向丽江北门建筑有限公司借用资质的为***，实际施工人为吴毅，一审法院认定事实错误，故依法向二审法院提起上诉，请求二审法院依法改判。

被上诉人丽江北门建筑有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

被上诉人吴毅答辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉人的上诉。1.根据我方当事人的陈述，***系原审第三人中国人民武装警察部队丽江市支队的退役官兵，其获得项目与其本身具有的身份有一定的关联性，在其获得这个项目后，由于身份特殊性，不便于在名义上和第三人签订合同，故其通过***和丽江北门建筑公司借用资质的方式承包工程；2.本案中吴毅是先认识***，***邀请吴毅以丽江北门建筑公司管理人的身份参与施工现场的管理，吴毅具有施工现场管理的经验，同时负责工人相应工资的支付；3.吴毅离开项目后，已经将项目的签证等一并移交给了上诉人***，由上诉人***负责项目的结算验收等，一审法院认定承包人是上诉人认定事实正确。

被上诉人***答辩称：我在本案中没有获得利益，我拿资质是上诉人指使我去的，所有的钱我已经转给他们了，我不应承担任何责任。

原审第三人中国人民武装警察部队丽江市支队陈述：我们的意见和一审的陈述意见一致，补充一点意见，就是本案中第三人和丽江北门建筑有限公司已经完成了工程结算并支付了应付款项。

被上诉人丽江北门建筑有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令***、***与吴毅共同退还丽江北门建筑有限公司为其垫付的劳务费、鉴定费、执行费共计269070.48元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2020年3月5日起至付清之日止的利息，暂计至2021年1月13日止的利息为9133.07元；2.本案诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：案外人邓国庆于2018年10月23日向玉龙纳西族自治县人民法院提起诉讼，要求丽江北门建筑有限公司向其支付劳务费及其利息，2019年8月28日，玉龙纳西族自治县人民法院作出（2018）云0721民初640号民事判决书，判决“被告丽江北门建筑有限公司向原告邓国庆支付工程劳务款229192.48元；被告丽江北门建筑有限公司向原告邓国庆支付鉴定费36000元”。上述判决作出后，丽江北门建筑有限公司不服，向丽江市中级人民法院提起上诉。2019年12月18日，丽江市中级人民法院作出（2019）云07民终909号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。同时，上述两份判决书中明确载明“吴毅系丽江北门建筑有限公司聘请涉案工程的现场管理人员”。2020年1月6日，邓国庆向玉龙纳西族自治县人民法院申请强制执行，2020年3月4日，经人民法院网络划扣，共强制执行了丽江市北门建筑有限公司劳务费等款项共计：269070.48元（其中：1.劳务费229192.48元；2.鉴定费36000元；3.执行费3878元）。现原告丽江北门建筑有限公司认为“2016年6月4日，被告***、***借用原告建筑公司的资质以原告名义与第三人中国人民武装警察部队丽江市支队签订了建设工程施工合同，承包了第三人‘武警丽江支队士官公寓改造及勤务中队营房维修工程’。2016年6月15日被告***及***以自己名义将此工程的泥工部分分包给案外人邓国庆。工程施工期间，第三人丽江中国人民武装警察部队丽江市支队将工程进度款拨付至原告公司的账户后，原告公司扣除税费及管理费后及时将剩余工程款悉数转到被告***和***的账户上。工程竣工后，邓国庆以其已完成所施工工程，但未对工程结算也未支付劳务款为由，向丽江市玉龙纳西族自治县人民法院起诉了本案的原告和第三人。从而产生了上述纠纷，三被告作为工程的实际施工方，案涉劳务费理应由三被告支付，原告公司被法院司法划扣执行劳务费等款项是替三被告垫付的，原告有权向三被告追偿”为由向本院提出诉讼，要求退还其为三被告垫付的劳务费、鉴定费、执行费共计269070.48元及相应利息。另查明，原告丽江北门建筑有限公司与第三人中国人民武装警察部队丽江支队于2021年6月24日对案涉工程进行了结算，结算金额为1697989.91元，第三人已拨付工程款1625610.64元，现剩余工程款72379.27元，第三人扣除税费和管理费后剩余47598.55元亦向原告进行了拨付。在庭审中，被告***认可其向原告借用该公司资质后，再由被告***使用该资质进行施工。被告***对借用资质事项予以否认，但认可其收取了合同价款5%劳务费。

原告丽江北门建筑有限公司收到第三人向其转账支付的工程款1625610.64元后，向被告***转账共计支付了劳务费和人工工资1080755.2元（其中于2016年6月23日转账支付467414.86元、于2016年8月26日转账支付192900元、于2016年9月19日转账支付420440.34元）。原告丽江北门建筑有限公司还于2017年1月26日分别向被告吴毅转账劳务费360000元、向被告***转账216000元。而被告***收到原告向其转账支付的劳务费和人工工资1080755.2元后，向被告***转账支付了1035429.1元（分别为①：2016年6月24日447414.86元；②2016年8月26日167573.9元；③2016年9月20日420440.34元），被告***在收到该款项后，向吴毅转了970000元（①2016年6月25日200000元；②2016年6月26日150000元；③2016年8月27日150000元；④2016年9月15日30000元；⑤2016年9月20日400000元；⑥2016年10月24日40000元）。此外，被告***于2016年8月8日向原告转账支付了25326.10元。

一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.原告丽江北门建筑有限公司与被告***、***、吴毅之间系何种关系；2.原告主张的劳务费、鉴定费、执行费269070.48元应当由谁来承担。关于第1个争议焦点。本案中，被告***认可其向原告借用该公司资质后，再由被告***使用该资质进行施工，虽被告***对借用资质事项予以否认，但认可其收取了合同价款5%劳务费。通过原告丽江北门建筑有限公司、被告***和被告***提交的银行流水来看，原告收到第三人支付的工程款后，分别转账给被告***、***、吴毅，而被告***收到原告向其支付的款项后，扣除部分费用后，又转账给被告***，被告***又将其中的970000元转给了被告吴毅，根据丽江市中级人民法院（2019）云07民终909号民事判决书所载明“吴毅系丽江北门建筑有限公司聘请涉案工程的现场管理人员”之内容，一审法院确认被告***向原告丽江北门建筑有限公司借用资质，由被告***使用该资质对案涉工程进行了施工，而被告吴毅则系涉案工程的现场管理人员。一审法院对被告***认为“其未存在借用原告资质，非实际施工人”的辩解意见不予采纳。关于第2个争议焦点。被告***作为实际施工人，应当对其施工过程中产生的债务承担清偿责任。被告***在明知被告***不具有施工资质的情况下，仍出面帮助其向原告借用资质，存在一定过错，应当对本案承担相应的过错责任，故对被告***认为“其非适格被告，不应当承担责任的”辩解意见不予采纳。而原告丽江北门建筑有限公司在明知被告***不具有施工资质的情况下，仍出借公司资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十六条之规定，其亦应当承担相应的过错责任。而被告吴毅作为丽江北门建筑有限公司的现场管理人员，在本案中不承担责任。因被告***在本案中仅以其名义向原告借用资质，让被告***使用该资质进行施工，其即未参与实际施工，亦未参与分享盈利，故被告***与被告***之间无法律规定或者当事人约定承担共同连带责任之情形，故对原告要求三被告共同承担返还相关费用的诉讼请求，不予支持。各当事人之间应当按各自的过错程度承担相应过错责任。按上述过错责任归责原则，结合案件的实际履行情况及原、被告之间的过错程度，综合衡量各责任人之间的责任权重，确认被告***应当承担本案的主要责任即70%的责任，被告***应当承担10%的责任，原告自行承担20%的责任。同时，原告丽江北门建筑有限公司在丽江市中级人民法院作出（2019）云07民终909号民事判决书后，不积极主动履行生效法律文书所确定的义务，致使产生了执行费3878元，该费用应当由其自行承担。至于劳务费229192.48元和鉴定费36000元，现原告与第三人已对工程进行了结算，且第三人已将结算剩余工程款72379.27元扣除税费和管理费后，剩余的47598.55元支付给了原告，故该工程款应当从原告主张返还的劳务费、鉴定费中予以扣除，即劳务费、鉴定费265192.48元-47598.55元=217593.93元。按照上述比例分担原则，被告***应当退还原告劳务费、鉴定费为：217593.93元×70%=152315.75元；被告***应当退还原告劳务费、鉴定费为217593.93元×10%=21759.39元；由原告自行承担217593.93×20%=43518.79元。关于利息问题。因案外人邓国庆向本案原告主张相关权益后，经人民法院于2020年3月4日进行了网络划扣，给原告造成了相应损失，故原告主张利息的诉讼请求，于法有据，予以支持，但利息计算方式依法调整为：①由被告***以退还原告的相关费用21759.39元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年3月5日起至实际付清之日止的利息；②由被告***以退还原告的相关费用152315.75元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年3月5日起至实际付清之日止的利息。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二条《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告***于本判决生效之日起十五日内向原告丽江北门建筑有限公司退还劳务费、鉴定费人民币21759.39元，并支付以上述款项21759.39元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年3月5日起至实际付清之日止的利息；二、由被告***于本判决生效之日起十五日内向原告

丽江北门建筑有限公司退还劳务费、鉴定费人民币152315.75元，并支付以上述款项152315.75元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年3月5日起至实际付清之日止的利息；三、驳回原告丽江北门建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2737元，由原告丽江北门建筑有限公司承担941元，由被告***承担233元，由被告***承担1563元。

本院二审期间，被上诉人吴毅的代理人向本院提交一组证据：吴毅与***往来电子邮件信息，拟证明吴毅仅为现场施工管理人，***为实际承包人。

经质证，上诉人***对该组证据真实性无异议，但是对证明目的不认可，认为该组证据刚好可以证明***在北门建筑公司与吴毅之间的关系是介绍人的关系。邮件是在邓国庆诉丽江北门建筑有限公司案件期间自己与吴毅的来往，从邮件来往看，自己对施工确实不清楚，同时原审第三人也要求上交结算工程的材料。被上诉人丽江北门建筑有限公司对吴毅的代理人提交的证据三性及证明内容无异议。被上诉人***对该证据没有异议。原审第三人中国人民武装警察部队丽江支队认为对吴毅提交的该组证据，与自己没有关系，对双方的往来也不清楚，无法确认其三性。

经本院审查，对被上诉人吴毅在二审中提交的该组证据的真实性予以采信，但不能证明其欲证明的内容。

上诉人***与被上诉人丽江北门建筑有限公司、***以及原审第三人中国人民武装警察部队丽江支队在二审中未提交新证据。

经二审审理查明，丽江北门建筑有限公司于2017年1月26日向***转账的金额为21600元，一审认定216000元有误，本院予以纠正。另查明，***收到丽江北门建筑有限公司向其转账支付的劳务费和人工工资1080755.2元后，除向***转账支付1035429.1元和25326.10元外，还从中扣除了***的借款20000元。案涉工程系上诉人***要求被上诉人***向被上诉人丽江北门建筑有限公司借用资质后，由上诉人***将案涉工程交由被上诉人吴毅施工，并从中收取合同价格5%的费用，被上诉人丽江北门建筑有限公司在一、二审中均未认可吴毅系自己的现场管理人员，被上诉人吴毅也未能提交证据证实自己系被上诉人丽江北门建筑有限公司的员工或其聘请的案涉工地现场管理人员。

本案二审争议的焦点是：被上诉人丽江北门建筑有限公司与上诉人***以及被上诉人***、吴毅之间的关系如何认定，被上诉人丽江北门建筑有限公司主张的劳务费、鉴定费、执行费共计269070.48元应当由谁来承担。

本院认为，经二审审理查明，上诉人***与被上诉人***均认可***是替***向被上诉人丽江北门建筑有限公司借用资质，但被上诉人***在明知***不具有建筑施工资质的情况下，仍出面帮助其向被上诉人丽江北门建筑有限公司借用资质，存在一定的过错，应对本案承担相应的过错责任。被上诉人丽江北门建筑有限公司在明知上诉人***不具有施工资质的情况下，仍违法出借公司资质，应当自行承担相应的过错责任。而被上诉人吴毅虽主张自己系丽江北门建筑有限公司的现场管理人员，不应承担责任。但被上诉人丽江北门建筑有限公司在一、二审中均未认可吴毅系自己的现场管理人员，被上诉人吴毅亦未能提交证据证实自己系被上诉人丽江北门建筑有限公司的员工或其聘请的案涉工地现场管理人员。且上诉人***借到被上诉人丽江北门建筑有限公司的资质后，以被上诉人丽江北门建筑有限公司的名义与原审第三人中国人民武装警察部队丽江支队签订《建设工程施工合同》后，被上诉人丽江北门建筑有限公司收到第三人中国人民武装警察部队丽江支队向其转账支付的工程款后，除向被上诉人***转账外，还向被上诉人吴毅、上诉人***转过账。被上诉人丽江北门建筑有限公司向吴毅的转账金额远远大于其向***的转账金额。上诉人***亦在收到被上诉人***的转账1035429.1元后向吴毅转了高达970000元的款项。为此，本院认定上诉人***与被上诉人吴毅系案涉工程的实际施工人，吴毅应与***一同对本案承担责任。上诉人***上诉称其仅为工程介绍人，只收取了合同工程价款5%的介绍费的上诉理由，经查明其收取的费用已高于合同工程价款5%的费用，故对其提出的该上诉理由，本院不予采纳。各当事人应按各自的过错程度承担相应过错责任。一审法院综合结合案件的实际履行情况及各方当事人之间的过错程度，综合衡量各责任人之间的责任权重，确认被上诉人***应当承担10%的责任及被上诉人丽江北门建筑有限公司自行承担20%的责任，并无不当，本院予以确认。但由上诉人***承担70%，吴毅不承担责任的认定不当，根据二审审理查明的事实，被上诉人吴毅应与上诉人***应共同对本案承担70%责任，即各自承担35%的责任为宜。一审判决认定本案中被上诉人丽江北门建筑有限公司的劳务费、鉴定费为217593.93元是正确的，本院予以确认。按照上述比例分担原则，上诉人***与被上诉人吴毅各自应当退还被上诉人丽江北门建筑有限公司的劳务费、鉴定费为：217593.93元×35%=76157.87元；被上诉人***应当退还被上诉人丽江北门建筑有限公司的劳务费、鉴定费为：217593.93元×10%=21759.39元；由被上诉人丽江北门建筑有限公司自行承担20%责任即43518.80元（217593.93×20%=43518.80）。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。一审判决对部分事实认定不清，部分判决结果不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持云南省丽江市古城区人民法院（2021）云0702民初227号民事判决第一项，即“一、由被告***于本判决生效之日起十五日内向原告丽江北门建筑有限公司退还劳务费、鉴定费人民币21759.39元，并支付以上述款项21759.39元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年3月5日起至实际付清之日止的利息；”

二、撤销云南省丽江市古城区人民法院（2021）云0702民初227号民事判决第二、三项，即“二、由被告***于本判决生效之日起十五日内向原告丽江北门建筑有限公司退还劳务费、鉴定费人民币152315.75元，并支付以上述款项152315.75元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年3月5日起至实际付清之日止的利息；三、驳回原告丽江北门建筑有限公司的其他诉讼请求。”；

三、由上诉人***于本判决生效之日起十五日内向被上诉人丽江北门建筑有限公司退还劳务费、鉴定费76157.87元，并支付以上述款项76157.87元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年3月5日起至实际付清之日止的利息；

四、由被上诉人吴毅于本判决生效之日起十五日内向被上诉人丽江北门建筑有限公司退还劳务费、鉴定费76157.87元，并支付以上述款项76157.87元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年3月5日起至实际付清之日止的利息；

五、驳回被上诉人丽江北门建筑有限公司的其他诉讼请求和上诉人***的其他上诉请求。

一审案件受理费2737元，由被上诉人丽江北门建筑有限公司承担547元，由被上诉人***承担274元，由上诉人***承担958元，由被上诉人吴毅承担958元；二审案件受理费2737元，由被上诉人丽江北门建筑有限公司承担547元，由被上诉人***承担274元，由上诉人***承担958元，由被上诉人吴毅承担958元；

本判决为终审判决。

审判长　　胡强胜

审判员　　蔡江英

审判员　　普丽仙

二〇二一年十一月二十九日

书记员　　陈旭燕