都江堰市实强建设有限责任公司、中国水利水电第十工程局有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川18民终819号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）:都江堰市实强建设有限责任公司，住所地：四川省成都市都江堰市江西街85号。

法定代表人：赵术强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张华英，四川运逵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜仲贤，四川运逵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：中国水利水电第十工程局有限公司，住所地：四川省成都市都江堰市灌口镇蒲阳路166号。

法定代表人：何其刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王洪森，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李金泉，男，该公司员工。

上诉人都江堰市实强建设有限责任公司（以下简称都江堰实强公司）因与被上诉人中国水利水电第十工程局有限公司（以下简称中国水电十局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省天全县人民法院作出(2020）川1825民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

都江堰实强公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持都江堰实强公司一审全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由中国水电十局承担。事实与理由：1.一审法院对案涉合同效力以及停窝工事实是否存在的审查和认定严重违背客观事实，应当予以纠正。第一，中国水电十局在中标并承建四川天全锅浪跷水力发电有限公司的“锅浪跷业主管理营地建筑工程项目”的过程中，以项目部名义将其所承建的业主管理营地建筑工程项目全部转包给都江堰实强公司，属于典型的违法转包行为，案涉《锅浪跷水电站业主管理营地建筑工程项目房屋建筑工程施工分包合同协议书》违法且无效。第二，都江堰实强公司已经充分举证了案涉工程因中国水电十局及业主不能提供完善的施工条件（包括但不限于没有集中供电、未办理施工许可等）导致案涉项目停工达300余日的客观事实，有施工许可证、施工日志以及中国水电十局所盖章的函件予以印证，一审判决称都江堰实强公司未举证，属基本事实认定错误。2.一审法院违反法定程序未依法组织专家咨询和鉴定，对停窝工损失额度予以查明。针对工期延误所导致材料价格暴涨是否应在结算中进行调差的事项，一审法院在向四川省华建项目管理有限公司发出的咨询函中予以载明，但中国水电十局当场拒绝咨询，一审法院不顾都江堰实强公司异议，对此不予咨询。此后都江堰实强公司向一审法院提出鉴定申请，要求对锅浪跷水电站业主管理营地建筑工程项目工程延期导致的停窝工损失金额（含材料暴涨所导致的材料调差金额）进行鉴定，一审法院未予回复，直接在（2020）川1825民初878号民事判决中称都江堰实强公司所提鉴定申请与待证事实无关联、无意义。

中国水电十局辩称，1.关于合同效力以及停窝工问题，案涉工程即锅浪跷业主管理营地建筑工程项目是锅浪跷水电站附属工程，中国水电十局是依法将工程分包给具有相应资质的都江堰实强公司，符合法律规定，不存在任何转包和违法的情形，且都江堰实强公司的民事起诉状中也明确对所签订的分包合同系双方真实意思表示予以认可。2.停窝工事实的问题，案涉工程停窝工的原因在于都江堰实强公司现场管理混乱，材料购买不及时，人员组织不到位，因此，中国水电十局依据案涉合同在一审提起了反诉。3.案涉合同中的17.2、17.3以及18条的条款对停窝工损失进行约定，都江堰实强公司并没有向中国水电十局或者业主按照合同约定提供任何索赔报告。4.违反程序对停窝工损失不予鉴定的问题。案涉工程停窝工的原因在于都江堰实强公司，按照合同约定应当由都江堰实强公司承担，一审法院对其鉴定进行了审查，认为没有必要进行，符合《民事诉讼法》以及最高法院相关司法解释的规定，对于人工费调差，经一审法院咨询四川省华建项目管理有限公司，明确由于案涉的工程工期比较短，人工费不予调整，但一审法院还是支持了都江堰实强公司的请求，对其人工费予以了酌情调整，并对中国水电十局提出的停窝工损失的罚款、违约金，均没有支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

都江堰实强公司向一审法院诉请：1.判令中国水电十局向都江堰实强公司支付锅浪跷水电站业主管理建筑工程项目工程款（含质保金）728134元；2.中国水电十局承担因地质、施工条件不足等原因导致工期延误所产生的损失赔偿额及增加的费用（含材料调差）3648196元；3.判令中国水电十局承担都江堰实强公司已垫付税费及办理竣工验收资料等人工车费2635927元及后期款项开票税费约933155元；4.判令中国水电十局承担因逾期付款给都江堰实强公司造成的损失（违约损失额计算方式为：自2017年11月13日起至2020年10月13日的违约金以欠付款项7945409元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率标准予计算，约为1072630元，2019年8月20日及以后的损失额以欠付工程款7945409元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准予以计算至款项付清之日止）;5.判令中国水电十局承担本案诉讼费、保全费用等。

中国水电十局向一审法院反诉请求：1.判令都江堰实强公司立即向中国水电十局返还超付的工程款822020.26元；2.判令都江堰实强公司赔偿中国水电十局造成的损失1251234.74元；3.判令都江堰实强公司向中国水电十局支付工期违约金2543603.13元；4.由都江堰实强公司承担本案本诉与反诉的全部费用。

一审法院审理查明：中国水电十局中标承建发包方四川天全锅浪跷水力发电有限公司的“锅浪跷业主管理营地建筑工程项目”并与发包方签订《锅浪跷水电站业主管理营地建筑工程合同》，后中国水电十局项目部将该项目房屋建筑工程分包给都江堰实强公司施工。双方于2016年8月5日签订《锅浪跷水电站业主管理营地建筑工程项目房屋建筑工程施工分包合同协议书》。协议甲方为：中国水利水电第十工程局有限公司锅浪跷水电站厂房工程项目经理部，协议乙方为：都江堰市实强建设有限责任公司。项目名称：锅浪跷水电站业主管理营地建筑工程。项目地点：天全县城厢镇滨河路。该施工分包合同约定了合同生效条件、合同范围、合同的构成及现场协作、合同工期、分包合同价格、税费负担、双方的权利与义务、质量要求、工资保障措施、结算方式、工程变更、索赔、竣工验收与完工结算、质保期、暂停施工与补偿、逾期完工、合同附件等内容。其中：本合同8.4条约定：“如果甲方（中国水电十局）得到了主合同工期的延长，或主合同工期由于甲方的其它（他）分包商或者甲方因素导致的工期延误，乙方（都江堰实强公司）不得要求本合同工期的延期和索赔费用。”合同17条合同工期的约定：17.1开工日期2016年5月1日，完工日期2016年12月15日。17.2工期延误：如果关键线路的节点工期在发生以下情形之一而造成工期延误，经甲方确认且得到业主同意后，工期才能顺延：重大设计变更、不可抗力（以主合同定义的内容为准）；由于业主或者非甲乙双方原因要求停工；甲方书面同意工期顺延的其他情况。17.3：乙方应在发生17.2条规定事实后7日内就延误内容和因此发生的费用向甲方书面报告，甲方就相关事项及时向业主提交报告。如乙方未提交或逾期提交的，则视为乙方放弃延期及赔偿的权利。如乙方虽按期提交上述书面报告，但遇业主不同意或不完全同意时，则乙方认可甲方因此采用的不同意或不完全同意的处理意见。17.4因乙方原因导致工期延误，工期不予顺延，且由乙方承担由此造成的一切经济损失和赶工费用。18条分包合同价格：18.1双方同意按单价承包方式进行分包，货币单位为人民币元。在本合同执行期间及可能的延长期内，A、本合同单价无论工程量是否变化，本合同的单价均不作调整；B、本合同总价随工程量的增减进行调整。调整方法如下：如最终计量部分超过本合同总价的15%，则超出15％的部分下调间接费5％作为最终结算总价。18.2本项目不存在材料调差。18.3本合同总价为：（人民币）大写壹仟零肆拾玖万叁仟捌佰捌拾陆元，小写：10493886元，是暂定价，不作为结算支付依据。18.4本合同每个价号的单价见附件《工程量计价清单》，若甲方要求，则乙方应按时免费提供批准格式的《单价分析表》。除另有说明，所有单价均包括完成施工价号所需人工费、材料费机械费。18.6税费承担：18.6.1本项目所有税费均由甲方承担。31条索赔，31.1在本分包合同实施过程中，如果乙方遇到了任何不利于施工的外界障碍或外部条件或任何其他情况而由此按本分包合同或主合同可能进行索赔时，则乙方应准备相关的索赔资料，向甲方提交，甲方提交业主以获取确认。业主的决定是最终的，双方必须服从...，31.4对业主进行费用索赔应在索赔事件发生后七日内，乙方正式向甲方提供正式的索赔报告，并附相关资料。32.2完工结算：32.2.1分包工程竣工验收合格后或交付业主使用后14日内（两者相比较迟的日期为准），乙方应向甲方提交分包工程竣工结算报告及结算资料。35.暂停施工与补偿：由于施工工序、施工工艺及进度安排的暂停施工引起的误工已包含在合同价格中，甲方不再另外承担暂停施工的施工人员、设备停工补偿。...，本工程对业主原因、甲方原因引起的暂停施工，均不予补偿。37.逾期完工：由于乙方原因导致本分包合同逾期完工，乙方应支付甲方逾期完工罚金2000元／天，罚金总额不大于合同额（完工结算总额）的20%双方签订《锅浪跷水电站业主管理营地建筑工程项目房屋建筑工程施工分包合同协议书》后，都江堰实强公司组织人员、机器设备等进场工施工。2016年5月8日进行开工典礼，2017年11月13日完成了竣工验收，并将施工工程交付业主使用。都江堰实强公司在施工中，锅浪跷水电站业主管理营地工程曾进行过工程变更。变更的工程名称有：1、场地回填购买回填材料，变更工程量（或估算金额）1117378元；2、围墙工程，变更工程量（或估算金额）53458元；3、紧邻翡翠豪庭坡道侧设置围墙及大门，工程量53458元；4、接待中心楼六层拆除工程，变更工程量（或估算金额)13677元；5、门卫室及围墙拆除工程，变更工程量（或估算金额）30887元。中国水电十局称已按以上审批变更的工程款与都江堰实强公司结算并支付。在都江堰实强公司施工中，中国水电十局锅浪跷厂房工程项目经理部与都江堰实强公司进行了共八期分包进度结算，双方根据每期锅浪跷水电站业主营地建筑工程项目结算明细表汇总成建筑工程项目分包结算表。其中每期结算明细表尾部中国水电十局锅浪跷水电站厂房工程项目经理部经理签名并加盖项目经理部印章，都江堰实强公司由伍建文代表公司签名（分包施工合同中都江堰实强公司也是由伍建文代表公司签名）。每期的分包结算中，中国水电十局由项目经理、工程部负责人、物资部负责人、总工程师、经营部、总经济师、财务部、协作队伍（代表）伍建文签名。在结算明细表中，双方根据工程量与金额计算出工程款金额。中国水电十局在每期建筑工程项目结算表中计提了11%“销项增值税额”作为都江堰实强公司当期的工程量金额予以计算支付。在双方认可的第八期结算中（结算时间为2019年6月10日），累计应付都江堰实强公司工程款12737133.88元（不含已扣除的全部质保金675772.90元）。截止2020年1月21日，中国水电十局分十次共实际支付都江堰实强公司工程款（含质保金、保证金）共13412906.78元。中国水电十局称第九期结算时已无工程量，公司只是依照合同约定进行最终清算。在双方签名确认的营地建筑工程第八期分包进度结算表中，载明材料调差项目金额总计为734169.91元（序号1224至1305)，载明的人工费调差金额为54930.94元（序号1308至1316)。中国水电十局称，在第九期单方结算中（结算时间为2020年1月19日），由于都江堰实强公司在施工中因资金问题，为了让工程顺利施工，中国水电十局以“材料费调差与人工调差”的方式多支付了都江堰实强公司款项，根据合同的约定，材料与人工费不存在调差问题，在最终清算时，中国水电十局要扣回以上调差款789100.85元，另按合同约定，超合同结算15％调差32919.41元也应该扣回，两项共计为822020.26元。中国水电十局称在第九期结算时，要求都江堰实强公司进行总结算，都江堰实强公司以工程亏损为由拒不办理结算。而都江堰实强公司在一审庭审中称，中国水电十局所要扣除的材料调差款不应该扣回，是因初始的材料价格是暂定价（预估价），最后双方应以实际价结算，而中国水电十局以实际价格与暂定价差额来计算要求扣除是不正确。都江堰实强公司在一审庭审中称，从中国水电十局提交的第一期至第八期进度结算表来看，中国水电十局在进度款支付中，并未全额计付工程款，而中国水电十局对此称，已完全足额计算工程款，仅是由于国家税收政策的变化即“营改增”导致计算方式变化，分包综合单价按政策要求需要调整，但工程总价不会变。所以都江堰实强公司称总价存在计算错误的问题不成立。都江堰实强公司另称中国水电十局已经依合同约定向业主主张了主材调差费用2927696.89元，应当对都江堰实强公司进行补偿。本案一审第二次开庭时，双方同意对第一期至第八期分包结算巡回单中共计产生材料调差是按暂估价格结算还是按实际价格结算问题进行咨询。一审法院于2021年3月11日委托四川省华建项目管理有限公司对材料价格结算进行了咨询，并出具了川华建（2021)127号工程价格咨询意见书。其中咨询意见：一、暂估价：1、材料暂估价一般是指发包方在招标文件中规定的材料暂定价格，包括除设备暂估价之外的材料暂估价格。为防止各投标单位在投标竞争价格上为中标恶意压价但中标后在施工时以涨价为由向建设单位索赔此类现象的产生，由建设单位指定暂估价格，各投标单位均以此价格为准进行报价。暂估价部分在竣工结算时根据市场实际价格进行调整。2、本项目合同为单价合同，合同签订时针对暂估材料是以暂估价计入，按计价规范规定暂估价应按实际发生的价格进行调整。本项目在施工过程中已完善了对暂估价格的确认，在办理结算时应予以调整。二、人工费调整：1、本项目合同工期较短，合同约定人工费不作调整是合理的，按合同约定人工费不应调整。2、但针对合同延期较长会引起人工费大幅上涨，应予调整，调整的人工费应由工程延期责任方承担。2020年11月10日起诉至一审法院，提出以上诉讼请求，一审诉讼中，中国水电十局提出以上反诉请求。

一审法院另查明，1、该涉案工程于2016年11月17日办理建筑工程施工许可证；2、都江堰实强公司在一审庭审中提出要求中国水电十局承担部分税费；3、都江堰实强公司于2021年2月26日提交调查取证申请书，要求调取保存在税务税务机关的案涉项目除增值税外的全部纳税明细资料；4、都江堰实强公司于2021年3月11日提交工程咨询及鉴定申请书，要求案涉项目工程延期导致材料价格暴涨是否应在结算中进行调差向专家咨询及对案涉项目工程工期延误导致的停窝工损失金额进行鉴定。

一审法院认为，都江堰实强公司与中国水电十局签订施工合同及工程施工行为均发生在2021年1月1日《中华人民共和国民法典》实施前，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案纠纷适用当时的法律、司法解释的规定。中国水电十局锅浪跷水电站厂房项目经理部与都江堰实强公司签订的《锅浪跷水电站业主管理营地建筑工程项目房屋建筑工程施工分包合同协议书》，因项目经理部不具备民事主体资格，故该合同权利与义务由中国水电十局享有和承担。《锅浪跷水电站业主管理营地建筑工程项目房屋建筑工程施工分包合同协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，且部分实际履行，为有效合同。合同双方当事人均应按合同的约定履行各自的义务。针对都江堰实强公司的第一诉讼请求，其要求都江堰实强公司支付项目工程款（含质保金）728131元。通过一审法院查明的事实，双方进行了八期分包进度结算，且双方对每期工程量、工程单价、分期结算金额均签名认可，其中在第八期分包进度结算明细表中，特别注明了材料调差项目金额总计为734169.91元（序号1224至1305)，载明的人工费调差金额为54930.94元（序号1308至1316)。双方在第八期结算完后，未进行总结算。经一审庭审查明，在第八期结算完成后，都江堰实强公司也未施工产生工程量，在第八期工程结算后，中国水电十局累计应付都江堰实强公司工程款12737133.88元（不含质保金675772.90元），因都江堰实强公司所施工的工程已于2017年11月13日完成了竣工验收，并将施工工程交付业主使用。中国水电十局在该案中应将从工程款中提取的质保金675772.90元支付都江堰实强公司。第八期结算后，中国水电十局连同质保金应支付都江堰实强公司款项13412906.78元（12737133.88元+675772.90元）。而截止2020年1月21日，中国水电十局分十次共实际支付都江堰实强公司工程款（含质保金、保证金、委托付款）共13412906.78元。都江堰实强公司要求中国水电十局支付锅浪跷水电站业主管理建筑工程项目工程款728131元，因证据不足，一审法院不予支持。中国水电十局在第九期单方结算中，称按双方所签订合同的规定要扣材料调差734169.91元、人工费调差54930.94元及超合同总价的15％的调差32919.4元，共822020.26元。该请求是否有事实和法律依据？通过向四川省华建项目管理有限公司咨询及都江堰实强公司的陈述知，暂估材料价格部分在工程竣工结算时会根据市场实际价格进行调整，应计算为工程款，故中国水电十局称扣除材料调差734169.91元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于人工费调差问题，通过咨询知，按规定发包方一年内应对人工费调差两次，同时考虑该案工期延长及本案实际情况，人工费调差也参与结算，中国水电十局也不应该扣回。对于中国水电十局提出的最终计量总价超合同总价的15％的部分，价款应下调5％作为最终结算总价，合同中确实对此有约定，结合本案实际情况，一审法院酌情予以支持中国水电十局扣除下调工程款32919.41元。故中国水电十局作为反诉原告要求都江堰实强公司返还超付的工程款822020.26元，一审法院部分予以支持。本案合同客观存在工期延误问题，由于双方均称对方的原因造成工期延误，要求赔偿损失。依照建筑工程施工行业规范及行业习惯，施工企业在施工过程中，发生停、窝工的，应当有监理单位签证或者施工方与建设方往来函件予以证实。都江堰实强公司未提供能够证明其工期延误事实发生的上述直接证据，其提供的有关损失的证据，因缺乏工期延误的事实基础，也难以证明损失的直接发生及造成损失的数额，且根据双方签订的相关工期延误损失的合同约定，都江堰实强公司对工期延误损失未提供充分证据证实，故对都江堰实强公司提出要求中国水电十局承担因地质、施工条件不足等原因导致工期延误所产生的损失赔偿额及增加费用的请求不予支持；对于中国水电十局反诉要求都江堰实强公司赔偿工期违约给中国水电十局造成的损失1251234.74元及支付工期违约金2543603.13元，也因其证据不足，一审法院不予支持。关于本案税费问题，根据四川省住房和城乡建设厅川建造价发（2016)349号文件、财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》、住房城乡建设部《关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》等文件、通知规定，建筑业自2016年5月1日起纳入营业税改征增值税试点范围。要求全省各市州、各建设、设计、施工等单位遵照执行。该案应执行以上文件、通知等规定的工程造价方案。中国水电十局在对此陈述称，其与都江堰实强公司第一至八期进度结算中均按以上政策进行工程造价，结算价款含增值税，税金由3.41％调整为11%，部分单价变化了，但实际总工程款没变，同时营改增后，中国水电十局承担了其他税费。在双方当事人参与下，四川省华建项目管理有限公司也对该问题当面进行了解释，认可中国水电十局的做法，即其承担了相应的税费。都江堰实强公司称中国水电十局有部分税费未承担，也未按照双方《锅浪跷水电站业主营地建筑工程项目分包竣工结算书》所示的工程清单和计价表的约定足额计算已完成工程款，应由双方在竣工结算中予以调整，但其未提供充分证据证实，一审法院对此不予支持。故都江堰实强公司要求中国水电十局承担已垫付的税费及后期开票税费的请求，一审法院不予支持。都江堰实强公司要求中国水电十局承担办理竣工验收资料等人工车费2635927元，因无合同约定，一审法院不予支持。都江堰实强公司要求中国水电十局承担逾期付款给其造成的损失，因无充分证据，一审法院不予支持。都江堰实强公司在诉讼中提出对案涉项目工程延期导致材料价格暴涨是否应在结算中进行调差向专家咨询及对案涉项目工程延期导致材料价格暴涨是否应在结算中进行调差向专家咨询及对案涉项目工程工期延误导致的停窝工损失金额进行鉴定。一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定的，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事项无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，一审法院不予准许都江堰实强公司提出的其他咨询和鉴定申请。都江堰实强公司提出的调取证据申请，因四川省华建项目管理有限公司对此作了解释和说明，本案不存在税费的结算承担问题，故一审法院也不再进行该证据调取。一审庭审中调解中，因双方各持己见，致本案调解无果。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回都江堰实强公司诉讼请求；二、由都江堰实强公司在判决生效后十日内酌情支付中国水电十局工程款超合同部分的15％价款应下调5％的调差款32919.41元；三、驳回中国水电十局的其他诉讼请求。本诉案件受理费74926元，保全费5000元，两项共79926元，由都江堰实强公司承担。反诉案件受理费22025.25元，由中国水电十局承担。

二审中，都江堰实强公司为证明自己的主张，向本院提交以下新证据：第一组证据：1.锅浪跷水电站业主管理营地建筑工程施工招标公告；2.第8期进度结算表。拟证明：1.案涉工程系由业主四川锅浪跷水力发电有限公司经公开招投标的独立房建工程；2.中国水电十局几乎将全部工程发包给了都江堰实强公司施工；3.中国水电十局的行为符合《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第8条所规定的转包情形，已经违反了《建筑法》第28条所示禁止转包的强制性规定，因此导致案涉分包合同归于无效。

第二组证据：1.延期损失清单；2.2016年5月至2017年11月期间停窝工人员工资发放表及证明；3.《塔机租赁合同》证明、现场图片；4.《青鸟建筑材料租赁合同》及证明；5.340型挖掘机包月费用结算清单；6.关于租赁房屋的证明2份。拟证明：1.案涉工程因业主及中国水电十局原因导致停窝工，损失包括但不限于材料价格暴涨的损失，管理及后勤人员的工资损失、机械租赁损失、房屋租赁费用的损失；2.因前述停窝工事实，都江堰实强公司实际遭受损失额度不低于3648196元，中国水电十局应予承担。

中国水电十局质证认为，对第一组证据的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。案涉工程锅浪跷水电站业主营地项目是锅浪跷水电站附属工程，是一个营地项目，因锅浪跷水电站是中国水电十局承建施工，此营地项目也由中国水电十局代建，不存在违法转包，双方签订的合同有效。对第二组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。

中国水电十局二审中未提交新证据。

本院经审查认为：针对都江堰实强公司的第一组证据，锅浪跷水电站业主管理营地建筑工程施工招标公告和第8期进度结算表，与招标公告中载明的招标范围、《建设项目投标报价汇总表》载明的单项工程基本吻合，客观真实，予以采信。

针对都江堰实强公司的第二组证据，都江堰实强公司提交延期损失清单、停窝工人员工资发放表等，拟证明停窝工损失，因此组证据均系都江堰实强公司单方提交，无发包人、监理等签字确认，本院对都江堰实强公司提交的第二组证据不予采信。

二审另查明，2016年3月17日，四川天全锅浪跷水力发电有限公司发布《2016年4月集采—锅浪跷水电站业主管理营地建筑工程施工招标公告》，对锅浪跷水电站业主管理营地建筑工程进行公开招标。2.1项目名称：锅浪跷水电站业主管理营地建筑工程。2.4建设工期：锅浪跷水电站业主管理营地计划2016年5月1日开工，完工时间为2016年12月15日（总工期229个日历天）。在2016年7月20日前封顶并完成外立面装修。2.5招标范围：完成锅浪跷水电站业主管理营地的办公调度楼、接待中心楼、门卫室、总平面工程、室外电力接入工程等。

二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定,民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系因民法典实施前的法律事实引起的,故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。本案的争议焦点为：一、关于案涉《锅浪跷水电站业主管理营地建筑工程项目房屋建筑工程施工分包合同协议书》是否有效的问题；二、关于都江堰实强公司主张的停窝工损失能否得到支持及不允许其对停窝工损失进行鉴定是否程序违法的问题。

一、关于案涉《锅浪跷水电站业主管理营地建筑工程项目房屋建筑工程施工分包合同协议书》是否有效的问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”以及《招标投标法实施条例》第七十六条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，...”本案中，虽然中国水电十局述称，案涉工程是锅浪跷水电站的附属工程，但根据本案二审查明的事实，案涉“锅浪跷业主管理营地建筑工程项目”系根据四川天全锅浪跷水力发电有限公司发布的《2016年4月集采—锅浪跷水电站业主管理营地建筑工程施工招标公告》中标获得，中国水电十局将该中标工程中除室外电力接入工程外的项目均转包给都江堰实强公司，违反前述法律、法规的规定，案涉《锅浪跷水电站业主管理营地建筑工程项目房屋建筑工程施工分包合同协议书》应属无效，一审法院对案涉合同的效力认定有误，本院依法予以纠正。

二、关于都江堰实强公司主张的停窝工损失能否得到支持以及不允许其对停窝工损失进行鉴定是否程序违法的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，根据一审法院查明的事实，案涉工程于2017年11月13日完成了竣工验收，并将施工工程交付业主使用，同时案涉《锅浪跷水电站业主管理营地建筑工程项目房屋建筑工程施工分包合同协议书》约定合同总价10493886元，截止2020年1月21日，中国水电十局分十次共实际支付都江堰实强公司工程款（含质保金、保证金）共13412906.78元。一审法院根据都江堰实强公司的请求，按照案涉合同计算工程价款，而都江堰实强公司在二审庭审中也明确表示除停窝工损失外，其余款项均无异议。对于都江堰实强公司主张的停窝工损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释〔2018〕20号)第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”都江堰实强公司现有证据不足以证明其主张，一审法院对都江堰实强公司提出要求中国水电十局承担因地质、施工条件不足等原因导致工期延误所产生的停窝工损失不予支持并无不当。据此，一审法院对都江堰实强公司要求鉴定停窝工损失金额的申请不予准许亦无不当。

综上，一审法院虽然对案涉合同的效力认定不当，但不影响本案的实体处理结果，一审法院结合案件实际，确定都江堰实强公司返还中国水电十局超付的工程款32919.41元，并无不当。都江堰实强公司的上诉请求不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院依法纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75157元，由上诉人都江堰市实强建设有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　付　屹

审判员　伍子刚

审判员　蒋瑞佳

二〇二一年十二月十日

书记员　赵　楷