***、广东省丰顺县第二建筑工程公司（下称二建公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤14民终305号

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：张展源、杨斯荣，广东从信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东省丰顺县第二建筑工程公司（下称二建公司）。

法定代表人：李吉超，该公司经理。

委托诉讼代理人：何绍基，广东粤顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高旭彤，广东粤顺律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：张远良。

被上诉人（原审原告）：王海显。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：曹慧珍，广东德城律师事务所律师。

原审被告：广东明森投资实业有限公司（下称明森公司）。

法定代表人：杨域明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何绍基，广东粤顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高旭彤，广东粤顺律师事务所实习律师。

上诉人***、二建公司因与被上诉人张远良、王海显、原审被告明森公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2015）梅丰法民二初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销广东省丰顺县人民法院（2015）梅丰法民二初字第223号民事判决，改判驳回张远良、王海显的全部诉讼请求；2、由张远良、王海显承担一、二审诉讼费由。事实和理由：一、本案当事人于2013年11月18日签订的《劳务承包合同》名义上为劳务，但约定的内容均属于工程施工合同，因此，本案应为工程承包合同。二、按合同约定，工程全部完成后付总价款的90%，工程竣工验收合格并且办理完结算后，甲方向乙方支付至结算总价款的98%，剩余2%作为质保金，质保期自竣工验收合格之日起算1年，质保期满后30天内2%无息付清。张远良、王海显负责的工程没有完工，依照合同约定只能领取不超过90%的工程款。按照双方于2015年2月6日签订的《协议书》载明的内容，张远良、王海显确认了其已领取了90%的工程款。张远良、王海显在本案中请求付款依据不足。三、张远良、王海显所做的工程质量不合格。工程多次返工，还有1000多平方米工程未完成。***保留另行起诉要求赔偿损失的权利。

张远良、王海显辩称，本案《劳务转包合同》，符合工程劳务分包合同特点，属劳务合同的范畴。一审法院已经查明了***已付工程款及应付工程款总额。根据法律规定，工程质量是由建设施工单位全面负责，张远良、王海显仅提供劳务，全部工程施工方案均按照施工单位的要求，***主张工程质量不合格无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。

二建公司辩称，一、***与张远良、王海显出具的工程结算数据是单方和片面的，***与张远良、王海显串通损害二建公司及明森公司的利益。对张远良、王海显完成的工程量及工程造价应由评估机构作出评估。二、二建公司已向***足额支付工程款，无须承担连带责任。本案中，二建公司与***签订的合同约定建筑面积56000平方米，单价每平方米380元，总计价款21280000元，根据现有支付凭证，二建公司已经支付给***工程款24534765元，支付给***的总额已经超过了应付工程款。二建公司多次催促***进行结算，但***拒不履行结算义务，导致纠纷不断。一审法院判决二建公司承担连带责任属于适用法律错误。

明森公司辩称，同意二建公司答辩意见，明森公司是合法的发包人，不应该承担连带偿还本案工程款的责任。

二建公司上诉请求：1、撤销广东省丰顺县人民法院（2015）梅丰法民二初字第223号民事判决，将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、***与张远良、王海显出具的工程结算数据是单方和片面的，***与张远良、王海显串通损害二建公司的利益。对张远良、王海显完成的工程量及工程造价应由评估机构作出评估。二、二建公司与***签订的合同约定建筑面积56000平方米，单价每平方米380元，总计价款21280000元，根据现有支付凭证，二建公司已经支付给***工程款24534765元，支付给***的总额已经超过了应付工程款。二建公司多次催促***进行结算，但***拒不履行结算义务，导致纠纷不断。一审法院判决二建公司承担连带责任属于适用法律错误。

张远良、王海显辩称，本案争议的工程完工后，在丰顺县丰良镇人民调解委员会的协调下，张远良、王海显与***已确认已完成的工程量，并出具了结算清单，双方签订了调解书。在一审庭审时，***也对已完工的工程量进行了确认。二建公司否认本案已完成的工程量，与事实不符。二建公司称已足额支付工程款，但并未证明工程总价款的数额，事实上承、发包双方至今未结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款只对发包人的责任进行了限定，在本案中，二建公司为总承包方，其因违法分包行为而应承担相应的责任。

***辩称，张远良、王海显所做的工程质量不合格，***已准备向一审法院起诉追究上述两人的违约责任。

明森公司辩称，同意二建公司的上诉意见。

张远良、王海显向一审法院起诉请求：1、被告***支付原告工程劳务款793720元及逾期付款违约金(按793720元自起诉之日起按逾期银行贷款利率计至实际付清时止)；2、被告***延长工期造成原告窝工损失600000元；3、被告明森公司和二建公司在上述工程劳务款及窝工损失范围内承担连带付款责任；4、由被告承担本案全部诉讼、保全费用。

一审法院认定事实：2013年，被告明森公司投资开发位于丰顺县丰良镇新城开发区的“弘宇新城”工程项目；同年10月3日，明森公司与二建公司签订《建设工程施工合同》，约定明森公司将该工程发包给二建公司承建；同年10月9日，二建公司与没有建筑施工资质的***签订《劳务总包合同》，约定二建公司将弘宇新城项目的劳务工程分包给***；同年11月18日，被告***再次将该劳务工程分包给同样没有建筑施工资质的原告张远良和王海显，并签订了《劳务总包合同》，合同主要约定：发包方(甲方)：***，承包方(乙方)：张远良、王海显；工程名称：弘宇新城；建筑面积：暂定为56000平方米，结算时按投影结算(基础按壹层结算，包含天面栏板、女儿墙花架、梯顶不算平方面积)；合同价：每平方122元；承包方式：包工不包料；总工期为五个月，具体开工日期以甲方开工通知为准；进度款支付：每月按节点完成工作进度，甲方向乙方付当月完成的80%工程款，工程全部完成付总造价的90%，工程竣工验收合格并且办理完结算后，甲方向乙方支付至结算总价的98%，剩余2％作为质保金，质保期自工程竣工验收合格之日起算1年，质保期满后30天内2％无息付清；工程完工后，乙方应当按照约定清场等。合同签订后，乙方于2013年12月进场，并于2015年2月7日离场。原告张远良、王海显提交一份《张远良工班结算清单》，主张合同约定的工程总面积为68089平方米，未完成工程面积为1829平方米，已完成工程面积为66260平方米。一审中，被告***对原告完工工程面积66260平方米表示无异议。被告***先后共向原告张远良、王海显支付劳务款6640000元。后原告张远良、王海显与被告***因支付工程款问题发生纠纷，于2015年2月6日经丰顺县丰良镇人民调解委员会调解，双方签订一份《协议书》，约定由***于协议签订当天即时支付人民币陆拾伍万元（￥650000元）给张远良、王海显，张远良、王海显确认***所支付款项超过工程进度款的90%。协议签订后，被告***在2015年2月6日支付了650000元给原告张远良、王海显。被告明森公司于2015年11月27日申请追加二建公司为共同被告，一审法院依法追加二建公司作为本案共同被告参加诉讼。被告明森公司投资开发的位于丰顺县丰良镇新城开发区的“弘宇新城”工程项目，至今尚未竣工验收，但已实际交付使用。

一审法院认为，本案系劳务合同纠纷，明森公司与二建公司在平等自愿、协商一致的基础上签订《建设工程施工合同》，双方意思表示真实，合同合法有效。二建公司将弘宇新城项目的劳务工程分包给没有相应建筑施工资质的***，***将其分包的劳务工程再次分包给没有相应建筑施工资质的张远良、王海显，违反法律的强制性规定，上述两份《劳务总包合同》应属无效合同。本案争议焦点有：一、工程尚未竣工验收，被告应否支付工程劳务款的问题；二、原告主张的工程劳务款数额认定问题；三、关于逾期付款违约金问题；四、关于窝工损失的问题；五、关于被告明森公司是否应承担责任及承担何种责任的问题；六、关于被告二建公司是否应承担责任及承担何种责任的问题。分析如下：

一、关于工程尚未竣工验收，被告应否支付工程劳务款的问题。根据本案查明事实，涉案工程已实际交付被告明森公司使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该法第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。故被告***、明森公司、二建公司以工程尚未竣工验收为由拒绝支付工程劳务款的抗辩意见，不予采纳。

二、关于原告主张的工程劳务款数额认定问题。一审中，被告***确认原告张远良、王海显工班完成工程面积66260平方米，与原告提交的《张远良工班结算清单》、原告张远良、王海显与被告***签订的“协议书”能互相印证，予以采信。参照原被双方合同约定单价122元/平方米，得出已完成工程价款为：66260平方米×122元/平方米＝8083720元，抵扣已经支付工程款6640000元，张远良、王海显与被告***签订“协议书”时支付650000元，剩余工程劳务款为：8083720元－已支款6640000元－已付款650000元＝793720元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告诉请被告***支付工程劳务款人民币793720元的诉讼请求，予以支持。

三、关于逾期付款违约金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该法第十八条第（一）项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，视为应付款时间。现原告诉请自起诉之日起计算逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。但原告诉请按逾期银行贷款利率计算逾期付款利息，不符合法律规定，不予支持。原告所请求的逾期付款违约金，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。对被告***不予认可逾期付款违约金的抗辩意见，不予采纳。

四、关于窝工损失的问题。根据原告主张并提交的“张远良工班结算清单”中载明“说明：甲、乙双方合同期为5个月，由于甲方原因担误使工期延长7个月，乙方不追究任何补偿，解除合同结算……”，且原告未提交充分证据证明其存在窝工损失，故对原告的此项诉讼请求，不予支持。

五、关于被告明森公司是否应承担责任及承担何种责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于涉案工程“弘宇新城”项目尚未实际竣工验收，无法确定被告明森公司是否欠付被告二建公司工程价款及欠付工程价款的具体数额，这部分举证责任应由被告明森公司承担。由于被告明森公司未能举证证明其是否有向被告二建公司全额支付工程价款或未付价款的具体数额，因此，被告明森公司应对被告***拖欠原告的全部工程价款承担连带责任。被告明森公司关于原告诉请是原告与被告***个人之间的纠纷，本案争议标的与明森公司无关的抗辩意见，不予采纳。

六、关于被告二建公司是否应承担责任及承担何种责任的问题。本案中被告二建公司将涉案工程违法转包给无建筑施工资质的被告***，被告***又将工程再次违法分包给同样无建筑施工资质的原告张远良、王海显，被告二建公司属于违法转包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。故被告二建公司应对被告***上述欠款，承担连带清偿责任。故被告二建公司关于原告诉请是原告与被告***个人之间的纠纷，与被告二建公司无关的抗辩意见，不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告***应于判决发生法律效力之日起十日内，支付原告张远良、王海显工程劳务款人民币793720元及逾期付款违约金（违约金以793720元为基数，自2015年10月23日起至款清之日止，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计付）；二、被告广东明森投资实业有限公司应对被告***欠付工程劳务款人民币793720元及逾期付款违约金承担连带清偿责任；三、被告广东省丰顺县第二建筑工程公司应对被告***欠付工程劳务款人民币793720元及逾期付款违约金承担连带清偿责任；四、驳回原告张远良、王海显的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17344元，诉讼保全费5000元，共计22344元，由被告***、广东明森投资实业有限公司、广东省丰顺县第二建筑工程公司负担12344元，原告张远良、王海显负担10000元。

二审中，当事人未提交新证据。***向本院提交了《中止审理申请书》，以其已向法院起诉要求追究张远良、王海显在履行合同中的违约责任为由，申请中止本案审理。

本院查明，***与张远良、王海显于2015年2月6日签订的《协议书》第三条约定，双方同意推定2015年10月1日为全部工程完成之日，2015年12月1日为工程竣工验收合格之日，2016年10月1日为质保期届满之日；第四条约定，双方同意工程结算时按照合同约定的条款执行。

一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人所签订的合同内容看，本案应属建设工程合同纠纷，一审认定为劳务合同纠纷不当，应予纠正。因张远良、王海显在履行合同过程中是否存在违约行为及***是否向上述两人主张违约责任，当事人可另行解决，***申请中止本案审理依据不足，不予准许。本案二审争议焦点为：1、如何确定张远良、王海显已完成的工程量及应得工程款；2、***主张在本案中无需再次支付工程款给张远良、王海显依据是否充分；3、如何认定二建公司在本案中的责任承担问题。

关于如何确定张远良、王海显已完成的工程量及应得工程款的问题。一审时，***认可双方于2013年11月18日签订的《劳务总包合同》的真实性，对张远良、王海显提交的《张远良工班结算清单》的真实性无异议，对该清单中载明的工程“总面积68089平方米、未完成面积1829平方米”无异议，因此，张远良、王海显已完成的工程量为66260平方米（68089平方米-1829平方米）。***在二审时虽推翻上述质证意见，但并未提供任何证据，不予采信。二建公司上诉提出，张远良、王海显完成的工程量及工程造价应由评估机构评定。但由于建设工程已实际交付使用，按照《劳务总包合同》约定，工程单价为122元/平方米，属包工不包料，故张远良、王海显已完成工程的总价款为8083720元（66260平方米×122元/平方米），无须第三方进行评估。二建公司主张由评估机构评定工程量的依据不充分，不予采信。

关于***主张在本案中无需再次支付工程款给张远良、王海显依据是否充分的问题。***上诉称，张远良、王海显负责的工程没有完工，依照合同约定只能领取不超过90%的工程款。本案工程虽未竣工验收，但已实际交付使用。双方签订的《协议书》约定，双方推定2015年12月1日为工程竣工验收合格之日，2016年10月1日为质保期届满之日，那么按照《劳务总包合同》约定，至2015年12月1日，***应支付98%的工程款；至2016年11月1日，即质保期满后30日，***应付清其余2%的工程款。张远良、王海显已完成工程的总价款为8083720元，抵扣***已经支付的7290000元，***还应支付张远良、王海显工程款793720元及逾期违约金。

关于如何认定二建公司在本案中的责任承担问题。二建公司在承建明森公司的工程后，将部分工程转包给无任何资质的自然人***，***又将其中的部分工程再分包给同样不具备资质的张远良、王海显实际施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，因此，二建公司的分包行为违反法律强制性规定，存在过错，故应对***给付张远良、王海显工程款的民事行为承担连带责任。

综上所述，***、二建公司的上诉请求均无充足依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17344元，由***负担8672元，广东省丰顺县第二建筑工程公司负担8672元。***预交二审案件受理费17344元，由本院退回8672元。广东省丰顺县第二建筑工程公司预交二审案件受理费17344元，由本院退回8672元。

本判决为终审判决。

审判长　　肖庆浪

审判员　　幸庆迈

审判员　　曾柳青

二〇一七年三月二十八日

书记员　　朱　棋