湖北粤港湾产业城（赤壁）开发有限公司、湖北中驭建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂12民终209号

上诉人（原审被告）：湖北粤港湾产业城（赤壁）开发有限公司，住所地湖北省赤壁市瑞通大道198号国土局办公楼12楼。

法定代表人：佘小亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢寅，湖北山河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟茜，湖北山河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北中驭建设工程有限公司，住所地湖北省黄梅县关山工业园大道1号。

法定代表人：洪杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邹鄂军，湖北君泽律师事务所律师。

上诉人湖北粤港湾产业城（赤壁）开发有限公司（以下简称粤港湾公司）因与被上诉人湖北中驭建设工程有限公司（以下简称中驭公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院﹙2020﹚鄂1281民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

粤港湾公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；2.案件受理费由中驭公司负担。事实和理由：1.案涉工程未进行审计，未到工程款支付节点，不符合本案的《工业厂房建设项目工程施工承包协议书》（以下简称《承包协议书》）第15条、第16条的约定，工程总体验收报告并未提交，案涉工程也未进入到审计程序，粤港湾公司不应向中驭公司支付工程款；2.“2018年定额”自2018年4月1日起施行，此前已签订合同的工程仍按原约定执行，应当理解为案涉工程人工费仍然按照“2013年定额”执行，即使按照“2018年定额”执行，人工费也应当分段计算；3.案涉鉴定程序严重违法，鉴定意见提出按照“2013年定额”计算人工工日数量，按照“2018年定额”与“2013年定额”工日单价的差价计算案涉工程人工费，没有依据。一审采信该鉴定意见认定案涉工程人工费明显错误，应当重新鉴定，同时请求鉴定人出庭接受询问。

中驭公司辩称，1.中驭公司按期完成了工程施工，并验收合格交付给了粤港湾公司，粤港湾公司与中驭公司协商同意通过诉讼方式解决案涉工程结算，所以无须进行审计，粤港湾公司应当向中驭公司支付工程款；2.本案的《承包协议书》第二条第5项约定案涉工程人工费按照最新文件或最新定额执行，因此，案涉工程人工费应当按照“2018年定额”计算；3.案涉鉴定程序合法，鉴定意见正确，不应重新鉴定。一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确。请求二审驳回粤港湾公司的上诉，维持原判。

中驭公司向一审法院起诉请求：1.判令粤港湾公司履行《承包协议书》的工程款结算义务；2.鉴定并确认粤港湾公司破产重组之前因停工造成中驭公司施工的15#-22#厂房的模板损失等；3.本案诉讼费、鉴定费由粤港湾公司承担。

一审法院认定事实：被告粤港湾公司原属民营企业。2013年，被告拟在赤壁市经济开发区境内投资开发建设工业厂房“孵化园”项目，施工过程中，至2013年底，被告因资金链断裂，致工程全面停工。2015年，被告粤港湾公司进入破产重组程序，后完成重整重组。为恢复建设施工，被告粤港湾公司（合同甲方）与原告中驭公司（合同乙方）于2017年9月28日签订了一份《工业厂房建设项目工程施工承包协议书》约定被告将该项目中15#-22#，8栋厂房发包给原告中驭公司承包施工。该协议书中，涉及本案争议焦点的合同约定内容有：第二条第1款，由乙方以包工包料的方式进行工程施工总承包；第2款，工程计价依据：执行湖北省（2013）年湖北省建筑、装修、安装、市政建设工程消耗量定额统一基价及费用定额和基础土石方定额（以下称“13定额”）统一基价为准；第5款，人工费调整，按最新文件执行或按最新定额执行。第三条，工程付款办法：乙方进场后全垫资施工至所有承包工程范围内的正负零（基础部分），甲方在正负零以上部分按月支付乙方实际产生工程量的65%的进度款（含正负零基础部分工程量），竣工验收完毕，甲方付至实际工程量的75%（进度款可凭收据暂结）。甲方在接到乙方的验收申请后，必须在10日内组织有关部门验收完，否则视为通过验收。审计结束支付至总工程量的95%（需开国家正式发票），余款5%转为质量保证金，甲方在质保期满后一次性支付给乙方。第四条，质量保修期及保修金支付方式。第1款，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期为一年，屋面防水为三年。第2款，保修金支付方式，一年期内的保修工程期满7天内退还4%保修金，三年屋面防水期满7天内退还剩余1%保修金。第十五条，竣工验收，工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提交竣工图，甲方收到验收报告后，三日内组织有关部门验收，并在10日内验收完毕，提出修改意见，乙方应按要求整改，达到验收标准。如有甲方的原因不能进行验收，视为验收通过，并且保修期按完工之日起开始计算。第十六条，竣工结算，报告批准后，甲方按国家有关规定和协议条款约定对乙方进行竣工结算。甲乙双方提前对账，竣工后十日内乙方将竣工验收结算报告递交审计部门进行审计，审计结果需经甲乙双方认可并签字生效。本审计结果为该项目的合同价款。甲方在接到审计报告后一个月内，按合同约定付款（甲方审计时间约定二个月内完成，否则视为通过审计）。合同还约定了双方其他权利义务。该协议签订后，原告中驭公司如约完成了施工任务。案涉工程于2019年7月1日通过验收后，移交给被告粤港湾公司投入使用，工程进入结算程序。此间，被告粤港湾公司已支付工程进度款23510000元。其后，被告粤港湾公司在委托第三方工程造价机构对工程造价审核过程中，与原告中驭公司对合同约定人工费调整的计算依据发生争议，导致案涉项目工程竣工决算审计不能进行。为此，原告中驭公司诉来一审法院。

在本案审理过程中，一审法院依原告中驭公司申请，委托湖北新达工程造价咨询有限公司就案涉项目工程造价进行了司法鉴定（司法鉴定费105550.28元）。鉴定意见为：粤港湾集团（赤壁）产业城一期15#-22#厂房按合同约定的计价依据，执行2013年湖北省建筑、装饰、安装定额下浮4%后工程造价为28473834.28元；因对建设施工合同第二条第5款人工费调整的理解存在争议，根据一审法院出具的司法鉴定补充委托书（2019）162-1的要求，现我公司按两种方式计算出人工费调整的结论，供法院参考：1.人工费按2018年定额（以下称“18定额”）计算与按2013年定额计算相比的人工费总价的差价，人工费调整增加的金额为1683541.54元。2.人工工日数量按2013年定额计算，人工单价按2018定额工日单价与2013定额工日单价的差价，人工费调整增加金额为3205551.75元。

一审法院在审理本案过程中，于2020年元月21日，依原告先予执行申请，一审法院裁定被告先予支付500000元，解决原告在春节前支付民工工资，该500000元被告已支付。被告实际已支付原告工程款金额为24010000元。

本案的争议焦点为案涉项目工程施工的人工费调整是否应按“最新文件执行或按最新定额执行”。原告中驭公司认为，双方当事人在合同中约定，人工费调整按最新文件或定额执行。该约定不违反国家强制性法律规定，为有效合同约定，应该得到执行。案涉项目工程未结算前，“18定额”已经发布，那么双方当事人依合同约定，当然应按此新定额进行结算。被告粤港湾公司认为，湖北省住房和城乡建设厅在发布“18定额”时就如何适用该定额专门下发了通知。该通知明确“2018年4月1日前已进行招投标或者已签订合同的工程，仍按原约定执行。”因此，案涉项目工程人工费调整不能适用“18定额”。对此争议焦点，一审法院认为，第一，双方当事人在合同中既约定工程计价以“13定额”为依据，又约定人工费调整按“新文件或新定额执行”，二者间并不矛盾，即双方当事人完整的计价合意为在人工费计价问题上，结算时如无新文件或新定额发布，按“13定额”计价，而在结算时有新文件或新定额发布则按新定额计算。故该条约定符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定。只强调按“13定额”结算人工费，忽略“按新文件或新文件执行”的约定，则该条约定的合同价值不能得以体现，是对相关结算条款的片面的、错误的解释；第二，有关“18定额”发布执行的相关文件中规定，“2018年4月1日前已进行招投标或者已签订合同的工程，仍按原约定执行。”该条规定不是要求对2018年4月1日前已进行招投标或者已签订合同的工程，执行约定的定额标准，而是要求按“原约定”计价方法计价。就本案而言，如前所述，案涉合同的双方当事人就工程计价的“原约定”中就含有“遇新文件或新定额执行的约定”。因此，案涉项目工程按新定额计算人工费，也是在按相关部门有关执行新定额的相关文件规定执行。案涉司法鉴定报告，按双方“原约定”调整人工费提出鉴定意见，有充分的事实和法律依据，一审法院予以采信。

一审法院认为，本案当事人间自愿签订建设工程施工协议书，其内容不违反国家强制性法律规定，为有效合同，应为合同双方当事人所全面履行。原告已完成了全部合同义务，被告粤港湾公司即应按合同约定支付下欠原告工程进度款。根据合同约定，案涉项目工程一年期工程质保金到期，被告应按合同总价款的4%返还质保金。三年期质保金（屋面防水）未到期，原告要求一并退还，无事实依据，一审法院不予支持，对此，原告在到期后可另行主张权利。原告提出被告粤港湾公司赔偿其在该公司重组前施工的模板损失，系另一法律关系，本案中不予审理。原告中驭公司提出要求被告粤港湾公司承担本案司法鉴定费用105550.28元的请求，一审法院认为，原告申请司法鉴定，客观有利于查明案情，但主观上仍系维护其合同权益，系该司法鉴定报告直接受益人。并且，本案诉争的原因系双方对合同结算条款发生理解上的差异所致，而非被告方违约。因此，依公平原则，原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，经合法审计，案涉项目工程总造价为28473834.28元，鉴定确认人工费调增3205551.75元，合计31679386.03元，扣减已付工程进度款24010000元，未过质保期的质保金316793.86元，被告粤港湾公司应付工程价款7352592.17元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第十六条第一款的规定，判决：一、被告粤港湾公司于本判决生效后十日内向原告中驭公司支付下欠工程款7352592.17元；二、驳回原告中驭公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63250元，由原告中驭公司负担6500元，被告粤港湾公司负担58750元。

二审中，粤港湾公司向本院提交了两组证据，第一组为：1.《关于发布2013年版〈湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表〉等定额的通知》（鄂建文〔2013〕66号）；2.《关于发布〈湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及全费用基价表〉等8项定额的通知》（鄂建办〔2018〕27号）。第二组为：《关于粤港湾集团（赤壁）产业城一期15#-22#厂房工程三标进度距综汇总复核造价咨询报告》（〔2019〕跟踪91号），拟证明“2018年定额”施行前的包含人工费在内的案涉工程造价应当适用“2013年定额”。中驭公司对粤港湾公司提交的两组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对其证明目的有异议。本院对粤港湾公司提交的两组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明目不予采信。

本院经审查认为，一审法院认定的事实与二审查明的相符，本院继续予以认定。在本案二审过程中，粤港湾公司于2021年2月8日支付中驭公司工程款850000元，合计粤港湾公司已支付中驭公司工程款24860000元。

本院认为，一审认定粤港湾公司与中驭公司签订的《承包协议书》有效正确，二审继续予以认定。粤港湾公司和中驭公司应当秉持诚实，恪守承诺，按照《承包协议书》的约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点为案涉工程人工费是否应当按照“2018年定额”计算。湖北省住房和城乡建设厅于2018年1月22日发布的《关于发布〈湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及全费用基价表〉等8项定额的通知》（鄂建办〔2018〕27号，以下简称《通知》）规定：“本定额自2018年4月1日起施行，与本定额对应的原定额同时停止使用，2018年4月1日前已进行招投标或已签订合同的工程，仍按原约定执行。”案涉工程的《承包协议书》签订于2017年9月28日，按照该《通知》规定，案涉工程价款应当“仍按原约定执行”，而本案的《承包协议书》第二条第5项关于案涉工程人工费的“原约定”为：“人工费调整：按最新文件执行或按最新定额执行。”所以，案涉工程人工费应当按照“最新定额执行”即按照“2018年定额”计算。一审判决按照“人工工日数量按2013年定额计算，人工单价按2018年定额工日单价与2013年定额工日单价的差价”的案涉鉴定意见计算案涉工程人工费，适用法律不当，本院予以纠正。对粤港湾公司提出的一审采信该鉴定意见认定案涉工程人工费明显错误的上诉理由予以支持。

关于粤港湾公司请求重新鉴定以及鉴定人出庭问题。二审中，本院通知新达公司出庭就其出具的案涉工程的司法鉴定相关问题进行了答疑和说明，并接受了粤港湾公司和中驭公司质询，而且新达公司还于2021年4月19日向本院出具了《关于粤港湾集团（赤壁）产业城一期厂房工程造价鉴定意见中问题的回复》（以下简称《回复》）。因此，对案涉工程进行重新鉴定已无必要，对粤港湾公司要求对案涉工程进行重新鉴定的请求不予支持。新达公司的《回复》明确说明：按照“2018年定额”计算，中驭公司承建的案涉工程15#–22#厂房的人工费为7551139.09元。同时说明：司法鉴定报告的15#–22#厂房的工程造价28473834.28元中包含了按照“2013年定额”计算的人工费。根据新达公司的司法鉴定报告提供的“人工费按2018年定额计算与按2013年定额计算相比的人工费总价的差价，人工费调整增加的金额为1683541.54元”参考意见，可以计算出按照“2013年定额”计算的案涉工程人工费为5867597.55元（7551139.09元－1683541.54元），据此计算出不含人工费的案涉工程价款为22606236.73元（28473834.28－5867597.55元），进而计算出案涉工程总价款为30157375.82元（22606236.73元＋7551139.09元）。粤港湾公司已支付中驭公司工程款24860000元，另外，尚未到返还期的质保金为301573.76元，故粤港湾公司还应支付中驭公司工程款4995802.06元（30157375.82元－24860000元－301573.76元）。粤港湾公司主张案涉工程人工费按照“2013年定额”计算的上诉理由没有依据，本院不予支持。另外，一审判决对于案涉工程的司法鉴定费105550.28元未予处理不当，本院予以纠正。

综上所述，粤港湾公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决计算案涉工程人工费适用法律不当，同时，对于案涉工程的司法鉴定费未予处理亦属不当，本院均予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖北省赤壁市人民法院﹙2020﹚鄂1281民初255号民事判决第二项；

二、变更湖北省赤壁市人民法院﹙2020﹚鄂1281民初255号民事判决第一项为：湖北粤港湾产业城（赤壁）开发有限公司于本判决生效后十日内向湖北中驭建设工程有限公司支付下欠工程款4995802.06元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费50050元，由湖北中驭建设工程有限公司负担16517元，湖北粤港湾产业城（赤壁）开发有限公司负担33533元。司法鉴定费105550.28元，由湖北中驭建设工程有限公司和湖北粤港湾产业城（赤壁）开发有限公司各负担52775.14元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　斌

审判员　余　杰

审判员　李　伟

二〇二一年七月六日

书记员　李慧鑫

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；