***、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂01民终6691号 上诉人（原审被告）：***，男，1978年7月9日出生，汉族，住湖北省南漳县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年5月20日出生，汉族，住湖北省天门市。 被上诉人（原审被告）：湖北顺天盛合建筑劳务有限公司，住湖北省英山县南河镇**塆村五组。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年11月11日出生，汉族，住湖北省麻城市。 原审被告：湖北中驭建设工程有限公司，住所地湖北省黄梅县关山工业园大道1号。 法定代表人：**，公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***、湖北顺天盛合建筑劳务有限公司、***，原审被告湖北中驭建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2022）鄂0105民初14871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二项判决；发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、事实认定不清，根据***为代表的*****建筑劳务有限公司在2021年3月与湖北顺天盛合建筑劳务有限公司签订的钢筋工分包合同，以及***和***于2021年10月23日签订的授权委托书，***和***于2021年10月23日签订的授权委托书约定新合同由***签订，新合同签订后前期合同作废，第一次开庭时***代理律师称2021年9月***与***签订合同转让协议，与事实不符。2021年10月13日，***与***就卓越大江项目签订汉阳钢丝厂A地块4#楼钢筋分包协议，实际还在控制卓越大江项目钢筋工程，与***代理律师称2021年9月***与***签订合同转让协议，与事实不符。***是在***案件第二次出庭时到***的合同。***于2022年1月（春节放假期间）到卓越大江工地上拆除10台空调，并把***支付的空调押金5000元收走，而***跟项目部签订合同的时间也是2022年8月，从以上这些事实可以看出，***工伤期间***与***并没有结束合作关系，新合同还在商议期间，没签订，旧合同还在生效，因此***产生相关费用应由***、*****建筑劳务有限公司及湖北顺天盛合建筑劳务有限公司直接相关。二、***所述情况与事实不符。***受伤时，工地带班**要求***立即到医院检查住院，***自己不去，说没事在宿舍休息下，过了几天***女婿带人过来索要三万元钱赔偿，现场带班**从开始到后来，每一步都跟项目部汇报，因项目部为所有工人购买意外伤害保险，项目部夏经理也多次要求***提供相关单据和材料，***一直不提供。三、湖北顺天盛合建筑劳务有限公司当庭提出证据不属实，通过第一条可以看出，因湖北顺天盛合建筑劳务有限公司项目部迟迟没按约定修改并签订合同，工伤发生在***合同未解除，新合同因条款争议未签订期间，工伤不应该是***主责。四、一审适用法律有误，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项和人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题意见第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。五、误工费计算标准不合适，因钢筋工岗位特殊性，需要按工序作业，月收入还与天气因素相关，非固定工资，所以不应按340＊30计算月薪，应按工伤保险条例规定执行：受伤前12个月平均（扣除加班工资）作为计算依据。综上所述，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 ***辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉。塔吊司机、门卫都亲眼见到***受伤。受伤后的一分钟内，现场负责人就到场，并用手电筒查看了受伤的部位。受伤后负责人从来没有说过带***去医院，过了几天***不舒服，才去医院就医。嗣后找***让其向劳务公司反映一下工伤的情况，还找了湖北中驭建设工程有限公司，但他们互相推诿。***受***雇佣，但***一直称与他无关。 湖北中驭建设工程有限公司述称，无法证明***是在工地受伤，事故发生后现场管理人员、包工头都让其去医院检查，其一直称没有问题，不需要检查，七天才去医院就医。 湖北顺天盛合建筑劳务有限公司辩称，同意湖北中驭建设工程有限公司的意见。 ***未发表答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判令湖北中驭建设工程有限公司、***、湖北顺天盛合建筑劳务有限公司、***赔偿***经济损失80428.8元（包括营养费3000元、护理费8148.8元、交通费800元、误工费61200元、精神抚慰金2000元、后续治疗费3000元、鉴定费2280元）；2、判令本案的诉讼费由湖北中驭建设工程有限公司、***、湖北顺天盛合建筑劳务有限公司、***承担。 一审法院认定事实，湖北中驭建设工程有限公司系居住项目（钢丝绳厂A地块）二标段总包单位，其将该项目工程劳务分包给湖北顺天盛合建筑劳务有限公司。湖北顺天盛合建筑劳务有限公司将其中的钢筋工劳务分包给了***，双方于2021年3月签订了《劳务施工合同（钢筋工）》。2021年9月底***退场，***与湖北顺天盛合建筑劳务有限公司签订《劳务施工合同（钢筋工）》。***于2021年8月28日受雇于***在该项目做钢筋工，在***退场后，***受雇于***继续做钢筋工，每日工资为340元。2021年11月23日晚上，***在卸钢筋时摔倒受伤。***伤后在家休息，于2021年12月1日至泰康同济（武汉）医院诊治。经***申请，湖北福田爱民司法鉴定中心于2022年6月27日作出***【2022】临鉴字第22756号司法鉴定意见书，鉴定意见为***左跟骨折不构成伤残等级；建议伤后误工期为180日、护理期为60日，营养期为60日，后续医疗费用在7000元或据实赔付。***支付鉴定费2280元。为主张赔偿，***诉至来院。 一审法院认为，关于***因此次事故造成的经济损失数额，结合双方举证、质证情况及当事人的诉讼请求，一审法院认定如下：1、后期治疗费：3000元。2、营养费：50元×60天=3000元。3、护理费：按照湖北省2022年度居民服务业标准计算，即49572元/年÷365×60天=8148.8元。4、误工费：340元/天×180天=61200元。5、交通费：酌定为200元。6、鉴定费用2280元。上述5项合计77828.8元。另根据鉴定意见，***未构成伤残，其主张精神抚慰金缺乏依据，一审法院不予支持。 《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，***与***之间系雇佣关系，***系为***提供劳务的过程中受伤，***对***的损害后果应承担相应的赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，在工作过程中未尽到对自身安全的注意义务，对于损害的发生亦存在过错。一审法院酌定***、***应分别承担30%、70%的责任，即***应承担54480.16元（77828.8元×70%），余下的损失由***自行承担。湖北顺天盛合建筑劳务有限公司将承接工程中的部分工程违法分包给没有施工资质的***，应对***的损失承担连带赔偿责任。***诉讼请求中过高及缺乏依据的部分，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百九十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条的规定，判决：一、***赔偿***损失54480.16元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、湖北顺天盛合建筑劳务有限公司对判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取905.5元，由***负担381.5元，***负担524元，湖北顺天盛合建筑劳务有限公司承担连带责任。 二审期间，***向本院提交：1、湖北顺天盛合建筑劳务有限公司与***签订的劳务施工合同，拟证明该合同是以欺骗为前提签订的假合同，不具法律效力；2、***与***签订的钢筋绑扎分别协议书，证明***与***解除合同时间应该是与湖北顺天盛合建筑劳务有限公司实际签订合同时间为2022年10月份；3、***与***签订的授权委托书，证明2022年10月***还在参与卓越人汇项目。***经质证认为，上诉人的证据与我无关，上诉人在庭审时的陈述没有事实依据，均不属实。湖北顺天盛合建筑劳务有限公司、湖北中驭建设工程有限公司经质证认为，上诉人的证据与我司无关，请法院依法认定。***未发表质证意见。本院认为，因上诉证据与本案无关联性，故本院不予采信。 本院经审理查明一审判决查明的事实属实。 本院认为，经一审查明湖北中驭建设工程有限公司系居住项目（钢丝绳厂A地块）二标段总包单位，工程劳务分包给湖北顺天盛合建筑劳务有限公司。湖北顺天盛合建筑劳务有限公司将其中的钢筋工劳务分包给了***。2021年9月底***退场后由***继续承接***项目，并与湖北顺天盛合建筑劳务有限公司签订了相关合同。***受伤时间为2021年11月23日晚上，此时该项目的钢筋劳务分包系***。一审法院认定***受***雇佣并无不当，***上诉称***受伤应由***等当事人承担责任没有事实和法律依据。至于***受伤与其入院治疗之间有时间间隔，***亦无证据证实在间隔时间内有其他导致案涉伤情的侵权事件发生，故对其对于***受伤存疑的上诉意见，本院不予采信。钢筋工岗位确有其一定特殊性，收入由各种综合因素决定。一审法院机械的按照每日340元计算固定月收入不当，应予纠正。本院对于***的误工费结合法医鉴定结论中误工时间180日酌定以2022年建筑业年平均工资65252元计算共计32179.1元。全部赔偿共计34165.5元（48807.1元×70%）。 综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2022）鄂0105民初14871号民事判决； 二、***于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失共计34165.5元； 三、湖北顺天盛合建筑劳务有限公司对判决第二项承担连带赔偿责任； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取905.5元，由***负担381.5元，***负担524元，湖北顺天盛合建筑劳务有限公司承担连带责任。二审案件受理费1048元，由***负担348元，***负担700元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　曲 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年五月十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　**珊