新疆华南建筑安装工程有限公司、新疆**房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新23民终91号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆华南建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县乌伊路48号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆双信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆**房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县乌伊南路273号凤凰大酒店六楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1969年1月25日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人新疆华南建筑安装工程有限公司（以下简称华南公司）、新疆**房地产开发有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2021）新2324民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2023年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人华南公司的委托诉讼代理人***，上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华南公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2021）新2324民初1457号民事判决第一项、第二项、第五项、第八项，改判华南公司减少支付***工程款1，229，056.74元及不支付利息与鉴定费由***承担，并支持华南公司一审所有的反诉请求。事实和理由：一、本案《工程造价鉴定意见》不能作为定案证据，**公司与华南公司的决算报告为本案的有效证据，一审判决上诉人支付被上诉人工程款及利息缺乏事实及法律依据。1．本案不符合申请工程造价鉴定的条件。根据华南公司与***签订的《工程施工承包协议》约定，***施工工程造价以**公司与华南公司的决算为准。**公司已经将与华南公司决算的报告提交给法院。因此，本案不符合申请工程造价鉴定的条件。2．程造价鉴定意见与工程实际施工的情况多处不相符合。鉴定机构没有对现场进行详细的实际勘查，鉴定意见中关于工程量的变更、鉴定适用标准等一系列问题都出现较大偏差。对于**公司提出的以下疑问及存在的问题，鉴定机构没有据实调整及进行解决，包括关于该工程的设计变更未计入审核、现场勘探与图纸不符项目未按现场实际计入审核、关于政策性调差应按施工节点执行相应的政策性调差文件。基础至地下室板为2017年3-4季度施工、一层砌体至主体工程是2018年7月至9月施工、装修及安装是2018年9月至11月施工、地下室砌体材质为水泥砂浆砌粘土砖、楼梯扶手为木扶手钢制栏杆等。3．本案***要求支付工程款的条件未成就，其主张不符合双方的合同约定。双方约定在发包方的工程款没有到位时，由***自筹工程款，且***领取工程款的前提是必须先提供符合财务规定的发票。根据**公司与华南公司之间的决算，案涉工程的工程总造价为8，585，528元，华南公司已支付***工程款5，181，993元，尚欠工程款为3，403，535元。二、一审判决不支持上诉人的反诉请求没有事实及法律依据。***在一审答辩中自认其缴纳管理费，一审认定***不予承担管理费有误。回访保证金是法律明文规定，且双方也已约定，一审认定***不予承担3％回访保证金有误。一审以双方签订的合同无效为由，将华南公司的反诉请求全部驳回有误。因此，***应当向华南公司按总工程价款缴纳7％的管理费、质保金及提供完整的工程资料与竣工验收备案资料归档，并预留工程造价3％作为回访保证金与移交案涉工程回访单等。三、一审判决程序违法。一审对于鉴定机构的鉴定意见书及**公司提交的决算报告未组织双方进行质证，在**公司对鉴定意见书提出多项意见的情况下，未对鉴定人员进行法庭询问，属于程序违法。 ***辩称，华南公司的上诉请求不能成立。***施工的工程质量合格，并已交付使用，施工和挂靠合同约定甲方支付工程款，工程款应当以实际施工量为准，华南公司的上诉请求没有事实依据。***施工工程已经过华南公司的甲方代表现场签字确认，工程资料均经华南公司和监理公司确认，现工程已交付使用。华南公司拖延不与***结算，华南公司董事长与**公司董事长系父子，***施工了10，000，000余元的工程，现在计算了9，000，000余元，不认可华南公司与**公司的结算。一审法院审理本案期间鉴定机构均是现场勘察，并有**公司代理人在场，鉴定的图纸亦是**公司提供，鉴定意见作出工程造价后又进行了修改，***也认可修改的款项。管理费不予认可，华南公司要求***提交的资料都是其委派资料员制作的，工程完工后需要维修和整改的项目***也已经全部修复。 **公司辩称，同意华南公司的上诉请求。**公司将工程发包给华南公司，华南公司又分包给***，**公司没见过双方之间的合同，**公司仅知道***是华南公司委派的项目经理，所以，应当是**公司与华南公司按合同约定做结算。 **公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2021）新2324民初1457号民事判决第一项、第二项、第三项，改判向***减少支付工程款1，220，056.41元及不支付利息，且**公司不承担责任。事实与理由：一审判决认定事实不清，**公司与华南公司的决算报告是根据双方签订的施工合同做出的。1．**公司与华南公司签订的《工程施工合同》约定，工程决算以实际结算为准，本案工程的工程造价，**公司与华南公司已进行决算。2．**公司发现案涉工程造价鉴定意见与工程实际施工不相符，存在设计变更未计入审核、政策性调差未按施工节点调差等14项问题，**公司已将决算书及图纸会审纪要等材料提交给鉴定机构，而未予回复。3．**公司与华南公司签订施工合同及履行决算付款义务，而非与***存在施工合同，华南公司与***之间的纠纷与**公司无关。4．因疫情原因，鉴定公司未到现场进行核对，未与预算员当面进行核对，而是单方出具鉴定意见不符合要求。鉴定机构如需与景化公司对决算，应由法院指定或第三方认可，以鉴定机构与**公司双方的决算作为案涉工程的最终决算。5．一审法院未将鉴定的工程造价予以告知并征求**公司意见。**公司要求法院组织三方进行工程决算，根据有效的资料对现场进行勘察对质，最终做出三方认可的工程造价鉴定报告，**公司愿履行据此确认义务。二、本案是华南公司与***之间的欠付工程款纠纷，**公司与***之间没有合同关系，不应当承担责任。三、一审法院未对鉴定机构出具的鉴定意见书及**公司提交的决算报告进行质证属程序违法。 ***辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，**公司作为发包人应当承担付款责任，**公司与华南公司的法定代表人系父子关系，***不认可其之间的结算，且一审法院已经委托鉴定，应以鉴定报告为准，坚持答辩意见。 华南公司辩称，**公司对鉴定报告是认可的，且**公司作为发包方应当在未付工程款范围内承担责任。 ***向一审法院起诉请求：1．请求被告**公司在欠付工程款范围内向原告支付工程款5，630，058.5元（以双方对账或评估审计为准）；2．请求判令被告华南公司支付剩余的工程款（以双方对账或评估审计为准）；3．请求判令被告按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息承担自实际交付之日至款项付清为止；4．被告承担保全费、评估鉴定费等费用。 华南公司向一审法院反诉请求：1．判令***继续履行合同，根据合同约定向华南公司提供涉案工程合规的增值税专用发票；2．判令***移交工程决算资料、经监理工程师签字确认且符合当地城建档案馆要求的完整施工资料、竣工验收备案资料纸质件和电子档案各一套；3．判令***向华南公司移交涉案工程回访单；4．判令***交纳管理费579，117元；5．判令***向华南公司交纳回访保证金248，193元；6．判令***承担违约金1，654，620元；7．判令***支付质保金248，193元。 一审法院认定事实：2017年8月11日，**公司作为发包人、华南公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，工程名称为玛纳斯县**花园住宅小区四期住宅楼建设项目二标段。约定计划开工日期为2017年8月10日，计划竣工日期为2018年8月30日；工程质量符合合格标准；签约合同价为955万元，合同价格形式为可调单价合同。2017年8月8日，华南公司将上述工程中的30号、31号楼转包给***施工，华南公司作为甲方，***作为乙方，双方签订《工程施工承包协议》，约定：“执行本公司与建设单位的合同条款，暂控价1，150元／㎡，以实际预决算为准；执行本公司上缴管理费之规定，本工程项目大包干承包，按工程总造价7％上缴管理费（不包括增值税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、企业所得税、个人所得税、印花税），所有税费均由乙方承担，最终按实际决算价款收取，由公司财务统一扣缴有关部门；乙方必须为参与本工程施工的乙方所有管理人员及务工人员购买工伤、意外保险并缴纳国家规定必须投保的其他费用，保险费用由甲方代扣代缴，由甲方从每期支付乙方的工程款中直接扣除；乙方需缴纳工程造价5％做为项目承包抵押金；本工程开工后建设单位支付的每笔工程款必须进入甲方账户，甲方扣除相应管理费等费用后剩余款支付给乙方，乙方必须提供符合财务规定的发票支取，乙方对工程款项必须专款专用；材料由乙方自购，必须保证质量，甲方负责监督材料进场检测，检测费用由乙方承担，项目部所购材料及机具租用、维修费用由乙方提供需要增值税进项抵扣的发票，采购材料必需有供货合同或协议，并及时交公司财务，发票必须符合‘四流统一’方可进行增值税发票认证，否则自行承担11％的增值税；乙方必须负责工程回访工作，预留工程造价3％作为回访保证金；工程竣工后乙方应做好工程竣工决算并移交工程资料，清算账务，提供给甲方一套完整的工程资料及竣工验收备案资料归档，如乙方未能提供，甲方有权暂停给付剩余工程款项，直至乙方提供完整资料后恢复；该协议生效后如有违约，违约方应承担总造价20％的违约金。”玛纳斯县**花园住宅小区30号、31号楼于2019年11月22日经竣工验收合格。华南公司已向***支付工程款5，172，992.67元。另查明，***系不具有建设工程施工资质的个人。***申请财产保全支出申请费5，000元，因鉴定支出鉴定费90，000元。一审法院认为，引起本案纠纷的法律事实发生于民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。***系不具有建设工程施工资质的个人，其与华南公司签订的工程施工承包协议，因违反法律、行政法规的强制规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经通过竣工验收合格，华南公司应当向***支付工程款。双方合同约定“暂控价1，150元／m，以实际预结算为准。”因***与华南公司、**公司对于工程价款的确定未能达成一致意见，一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构对工程价款进行鉴定，鉴定程序合法，一审法院予以确认，以鉴定意见确定工程价款为9，805，584.41元。华南公司已向***支付工程款5，172，992.67元，还需支付4，632，591.74元。故一审法院对***要求华南公司支付工程款的诉讼请求的合理部分4，632，591.74元予以支持，超出部分不予支持。华南公司未支付工程款，应当依法向***支付利息，利息从竣工验收合格之日起按银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算予以支持，利息应当支付至工程款付清为止。**公司作为发包人，其未提交证据证实已向华南公司支付的工程款金额，一审法院确认未付工程款亦为4，632，591.74元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第二十六条规定，应当在欠付工程款范围内向***承担责任。一审法院对***要求**公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，依法予以支持。***支出的财产保全申请费5，000元系实现债权产生的必要费用，其胜诉后，应由华南公司负担。***支出的鉴定费90，000元，系查明工程价款产生，应由败诉方华南公司负担。关于华南公司提出由***开具涉案工程合规的增值税专用发票的反诉请求，***同意在支付工程款时提供，一审法院依法予以支持。关于华南公司要求***移交工程决算资料、经监理工程师签字确认且符合当地城建档案馆要求的完整施工资料、竣工验收备案资料纸质件和电子档案各一套的反诉请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，诉讼请求应当明确，该诉讼请求并不明确具体的档案材料内容，一审法院无法作出明确且能够强制执行的判决，一审法院在本案中不予处理。关于华南公司要求***向华南公司移交涉案工程回访单（记录）的诉讼请求，该诉讼请求亦不明确，一审法院不予处理。关于华南公司要求***交纳管理费579，117元、回访保证金248，193元、违约金1，654，620元、质保金248，193元的反诉请求，因双方签订的合同无效，该四项内容的约定不属于工程价款的约定，华南公司该四项反诉请求无事实根据和法律依据，一审法院依法不予支持。遂判决：一、被告（反诉原告）新疆华南建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）***支付工程款4，632，591.74元；二、被告（反诉原告）新疆华南建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）***支付以未付工程款为基数，按银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2019年11月23日计算至工程款付清为止的利息；三、被告新疆**房地产开发有限公司在欠付工程款4，632，591.74元范围内向原告（反诉被告）***承担责任；四、被告（反诉原告）新疆华南建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）***支付财产保全申请费5，000元；五、被告（反诉原告）新疆华南建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）***支付鉴定费90，000元；六、原告（反诉被告）***在被告（反诉原告）新疆华南建筑安装工程有限公司、被告新疆**房地产开发有限公司支付工程款时依法提供相应的发票；七、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）新疆华南建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。 本院二审期间，华南公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证及认证如下： 华南公司提交证据如下：玛纳斯县**城市投资发展有限公司出具的《关于扣留工程质量保证金的函》1份，拟证明华南公司的反诉请求成立，按照3％扣留保证金257，565元（8，585，528元×3％）。一审中华南公司提交的《建设工程施工合同》第99页、第100页约定质保金为3％，且华南公司与***签订的合同约定，依据华南公司与**公司之间的结算作为双方之间的结算依据。 经质证，***对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为案涉工程于2018年12月完工，至2021年12月3年质保期已过。**公司对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。 因华南公司提供加盖印章的证据原件，本院对证据的真实性予以确认。 二审中，***、**公司未提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。另查明，案涉工程**公司向华南公司已付工程款数额为5，181，993元，华南公司向***已付工程款数额为5，181，993元。 本案的争议焦点为：1．案涉鉴定程序是否合法及鉴定费的认定是否正确；2．案涉工程款及利息应如何认定；3．华南公司反诉请求移交施工资料与工程回访单及缴纳管理费、质保金与承担违约责任有无事实与法律依据；4．**公司应否在欠付工程款范围内承担责任。 本院认为，一审法院认定华南公司与***签订的《工程施工承包协议》因违反法律、行政法规的强制规定而无效，理据充分，本院予以确认。 一、关于案涉鉴定程序是否合法及鉴定费的认定是否正确的问题。华南公司与**公司认为一审法院未对鉴定意见书及**公司提交的《工程决算书》组织质证属于程序违法，依据查明事实一审法院向华南公司与**公司送达案涉鉴定报告后，华南公司与**公司提出异议并发表质证意见，以及对**公司提交的《工程结算书》***发表了质证意见，故本院对该项上诉主张不予支持。关于鉴定程序是否违法，**公司对新疆***工程项目管理有限公司***鉴定2022（S-011）号鉴定意见不予认可，认为鉴定意见书程序违法、与实际施工不符不应作为认定事实的依据，该公司于2022年12月7日对**公司的异议作出书面回复，案涉鉴定系经一审法院委托所作出，鉴定机构、鉴定人员具有鉴定资质，且鉴定程序合法，故一审法院采信鉴定意见书作为认定案涉相关工程款的依据并无不当，本院对华南公司与**公司认为鉴定程序违法、依据不足不应作为认定事实依据的主张不予支持。 关于鉴定费，案涉鉴定费系***为维护其合法权益而支出的合理费用，一审法院确认由华南公司承担符合法律规定，本院予以维持。 二、关于案涉工程款及利息应如何认定的问题。华南公司与**公司认为案涉工程款应以**公司与华南公司的工程结算书作为确定***工程款的依据。本案中，华南公司与***虽然约定“暂控价1，150元／m，以实际预结算为准”，因***与华南公司、**公司对于工程价款的确定未能达成一致意见，**，华南公司与**公司结算时***未参与结算事宜，达成的《工程决算书》对***不具有约束力，本院对上诉人的该项主张不予支持。一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构对工程价款进行鉴定，并依据鉴定报告确定案涉工程价款为9，805，584.41元并无不当，本院予以确认。因华南公司与***均认可案涉工程已付工程款为5，181，993元，故本院确认本案未付工程款数额为4，623，591.41元（9，805，584.41元-5，181，993元）。 关于案涉工程款利息，案涉工程于2019年11月22日竣工验收，华南公司未支付剩余工程款，理应承担相应利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第十八条利息从应付工程价款之日计付的规定，本院确认华南公司应支付以4，623，591.41元为基数，从竣工验收合格之日起按银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息，支付至工程款付清为止。 三、关于华南公司反诉请求移交施工资料与工程回访单及缴纳管理费、回访保证金、质保金与承担违约责任有无事实与法律依据的问题。首先，关于7％管理费，本案中，华南公司与***签订的《工程施工承包协议》无效，华南公司在一、二审期间均未提交证据证实其对案涉工程项目实施具体的施工行为或管理行为，且案涉工程已施工完毕并交付使用，华南公司向***已付工程款中已经扣除了相应的管理费，故对其主张***应向华南公司支付7％管理费的上诉请求于法无据，本院不予支持。其次，关于工程造价3％的回访保证金及质保金，从合同约定看，3％回访保证金就是质保金，双方签订的对账清单亦未确认扣除3％的回访保证金及质保金，同时华南公司与***签订的《工程施工承包协议》未约定保修期，由于保修义务是法定义务，即使合同中对此没有约定，合同无效不影响***承担保修义务。保修义务应从已完工部分验收合格、确定质量合格或者交付使用之日起计算。本案中，华南公司未提交证据证实支付相应的修复费用，或另行托第三人修复并支付产生修复费用，故华南公司主张案涉工程质量存在问题，***应向华南公司支付3％回访保证金及质保金的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于违约金，因华南公司与***签订的《工程施工承包协议》为无效协议，故华南公司主张违约金责任缺乏事实依据，本院不予支持。再次，关于交付相关工程资料，因华南公司未明确具体的档案材料内容，其诉讼请求亦不明确，本院不予支持。 四、关于**公司应否在欠付工程款范围内承担责任的问题。依据华南公司与**公司对案涉工程款支付金额的陈述，双方认可已付工程款数额为5，181，993元，结合**公司与华南公司之间的决算金额为8，585，528元，**公司与华南公司之间的剩余未付工程款数额为3，403，535元（8，585，528元-5，181，993元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，**公司应在欠付工程款3，403，535元范围内向***承担责任。 综上，新疆华南建筑安装有限公司、新疆**房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第十八条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2021）新2324民初1457号民事判决第四项、第五项、第六项；即“四、被告（反诉原告）新疆华南建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）***支付财产保全申请费5，000元；五、被告（反诉原告）新疆华南建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）***支付鉴定费90，000元；六、原告（反诉被告）***在被告（反诉原告）新疆华南建筑安装工程有限公司、被告新疆**房地产开发有限公司支付工程款时依法提供相应的发票”； 二、撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2021）新2324民初1457号民事判决第一项、第二项、第三项、第七项、第八项；即“一、被告（反诉原告）新疆华南建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）***支付工程款4，632，591.74元；二、被告（反诉原告）新疆华南建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）***支付以未付工程款为基数，按银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2019年11月23日计算至工程款付清为止的利息；三、被告新疆**房地产开发有限公司在欠付工程款4，632，591.74元范围内向原告（反诉被告）***承担责任；七、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）新疆华南建筑安装工程有限公司的其他反诉请求”； 三、上诉人新疆华南建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人***支付工程款4，623，591.41元； 四、上诉人新疆华南建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人***支付以工程款4，623，591.41元为基数，按银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2019年11月23日计算至工程款付清为止的利息； 五、上诉人新疆**房地产开发有限公司在欠付工程款3，403，535元范围内向被上诉人***承担付款责任； 六、驳回被上诉人***的一审其他诉讼请求； 七、驳回上诉人新疆华南建筑安装工程有限公司的一审其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25，605元（***预交12，582元），由新疆华南建筑安装工程有限公司负担21，069元，***负担4，536元；反诉案件受理费14，320元，由新疆华南建筑安装工程有限公司负担；二审案件受理费31，643元（新疆华南建筑安装工程有限公司预交15，862元、新疆**房地产开发有限公司预交15，781元），由新疆华南建筑安装工程有限公司预交15，837元、新疆**房地产开发有限公司预交15，756元，***负担50元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决书确定的给付义务，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　彭　涛 审 判 员　杨　敏 二〇二三年四月二十七日 法官助理　*** 法官助理　雷　鸣 书 记 员　陈　哲