某某、台山市第二建筑集团公司与企业有关的纠纷执行异议执行裁定书

广东省台山市人民法院 执 行 裁 定 书 （2023）粤0781执异4号 异议人（被执行人）：**，男，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：***，广东一然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东一然律师事务所实习律师。 申请执行人：台山市第二建筑集团公司。住所地：广东省台山市台城南门路107号。 法定代表人：***。 破产管理人：江门北斗会计事务所有限公司。 委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 本院在执行申请执行人台山市第二建筑集团公司（以下简称“台山二建公司”）与被执行人**企业承包经营合同纠纷一案【执行案号：（2022）粤0781执恢28号、执行依据：本院（2018）粤0781民初3962号民事判决书】中，异议人**对本院作出的《执行通知书》等执行行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，于2022年9月7日作出（2022）粤0781执异51号执行裁定，驳回**的异议请求。**向江门市中级人民法院申请复议，江门市中级人民法院于2022年11月22日作出（2022）粤07执复168号执行裁定，撤销本院（2022）粤0781执异51号执行裁定，本案发回本院重新审查。本院另行组成合议庭进行审查，并于2023年2月10日举行了听证。**的委托诉讼代理人***、台山二建公司的破产管理人江门北斗会计事务所有限公司的委托诉讼代理人***、***参加了听证。现已审查终结。 异议人**称，提出异议请求如下：1．裁定恢复执行程序违法，应终止（2022）粤0781执恢28号案的执行程序；2．裁定本次恢复执行的标的金额暂计507730.4元错误，应以台山市人民法院（2018）粤0781民初3962号民事判决书作为执行依据；3．裁定不予执行《恢复执行申请书》第1项中的“按月利息2%（执行和解结案协议约定）自2020年9月21日起至实际付清款项之日止”、第2项**向台山二建公司支付律师费12000元、第3项***对**的债务承担连带清偿责任、第4项恢复对**、***所有的坐落于四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房××、四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房产的拍卖程序；4．暂停拍卖**所有的坐落于四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房××、四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房产。事实和理由：台山二建公司与**企业承包经营合同纠纷一案，台山市人民法院作出（2018）粤0781民初3962号民事判决。台山二建公司向法院申请强制执行，双方当事人及***于2020年9月21日签订《执行和解结案协议》。台山二建公司经核查于2021年9月9日认定**尚欠金额为248706.40元，并向**发出《询证函》。关于**与台山二建公司承包经营合同纠纷一案，**已于2013年2月3日向台山二建公司支付5万元、于2014年4月3日向台山二建公司副总经理***支付2万元、于2014年4月22日向台山二建公司副总经理***支付2万元、于2014年11月25日向***支付126000元、于2020年3月20日台山市人民法院扣划支付78218.11元、2020年9月21日向台山二建公司支付3万元、于2021年2月10日***转账***支付5万元、向***代付18万元，共向台山二建公司支付544218.11元。以（2018）粤0781民初3962号民事判决书作为执行依据，扣减**已支付的款项，**已不再拖欠台山二建公司在本案的执行款项。台山二建公司向法院申请恢复执行，案号为（2022）粤0781执恢28号。法院于2022年1月21日向**发出（2022）粤0781执恢28号《执行通知书》，载明的执行标的507730.4元有误。法院应重新评估**所有的坐落于四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房××、四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房产。法院采用距今已近两年的网络询价评估结果作为本次拍卖的定价依据，且未告知**网络询价结果，程序违法。该评估报告已过时效，不具有客观性、参考性。**是本案的唯一被执行人，双方在执行过程中和解，案外人***作为担保人。现台山二建公司申请恢复，法院将案外人***作为被执行人，违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条、《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十条规定，暂缓执行的期限届满后，直接裁定执行案外人即担保人***的财产，但不能直接依据申请执行人的申请，直接将案外人***列为被执行人。依照《人民法院办理执行案件规范》第86条，台山二建公司恢复执行应当依据原生效法律文书，而不是《执行和解结案协议》，故台山二建公司申请执行按月利率2%计算的利息、执行律师费及***的财产没有法律依据。根据双方签订的《执行和解结案协议》第六项约定，台山二建公司申请恢复执行，以实际行为来解除双方签订的执行和解协议，因此案外人***不应作为被执行人及执行担保人，而且**已支付的款项应视为清偿本金后，若仍有剩余欠款，作为还款的基数。根据双方签订的《执行和解结案协议》第二项约定，2020年3月20日被台山市人民法院扣划的78218.11元应作为本案**已支付的款项。在法院未审核正确的执行金额及征求抵押权人意见之前，法院不应拍卖**所有的坐落于四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房××、四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房产。若评估房产价值不足以支付本案债务，没有处置房产的必要。未经评估就拍卖处置房产，没有法律依据。 申请执行人台山二建公司称，一、台山二建公司申请恢复执行是依法行使法定的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款的规定，**未按照《执行和解结案协议》的约定履行付款义务，台山二建公司有***向台山市人民法院申请恢复（2018）粤0781民初3962号民事判决的执行程序。二、台山二建公司正式从2021年2月9日起由台山二建公司管理人接收公司的相关债权债务等破产清算工作。江门市中级人民法院于2020年10月30日作出（2020）粤07破申198号之一《民事裁定书》，受理***对台山二建公司的破产清算申请。2021年1月28日，江门市中级人民法院作出（2021）粤07破11号《决定书》，指定江门北斗会计师事务所有限公司担任台山二建公司的管理人。至此，台山二建公司管理人启动台山二建公司的破产清算工作，并从台山二建公司处接收该公司的债权债务等清算资料。三、本案台山二建公司对**享有的债权情况。（一）本案诉讼、第一次执行情况。台山二建公司诉**企业承包经营合同纠纷一案，台山市人民法院于2019年7月5日作出一审判决。由于**拒不履行生效判决确定的义务，台山二建公司向台山市人民法院申请强制执行，法院于2020年1月22日正式立执行案。2020年9月21日，**与台山二建公司达成执行和解，***加入债的承担，并自愿对**的债务承担连带清偿责任。台山二建公司、**、***三方签订《执行和解结案协议》，约定***作为**还款的连带担保人及约定具体的还款方案等相关事项。法院终结（2020）粤0781执327号执行案本次执行程序。四、**履行2020年9月21日《执行和解结案协议》的情况。台山二建公司申请恢复执行前，台山二建公司管理人从接收的台山二建公司资料中，经整理统计确认属于签订《执行和解结案协议》后**还款的共两笔合计8万元（2020年9月21日支付30000元，2021年2月10日支付50000元）。**在《执行异议申请书》中称向台山二建公司支付201293.6元并无任何证据证明，而台山二建管理人从现有材料中可以确认属于**还款的只有前述8万元。五、本案申请恢复执行的金额正确无误。（一）关于承包费、资料费、挂靠费等费用本金458706.4元及相应利息。由于**并未能按照《执行和解结案协议》履行付款义务，台山二建公司依法启动恢复执行程序。另，根据《执行和解结案协议》第二条约定，**应分期向台山二建公司还款，然而，签订《执行和解结案协议》后，**一方仅支付8万元后未再支付过任何款项。根据《执行和解结案协议》第六条约定，**一方未能按照协议约定履行还款义务的，台山二建公司有权申请恢复执行，并以欠款总额扣减已经支付款项后的剩余欠款为基数，按照2%的月利息标准，自协议签订之日起计收逾期利息。因此，台山二建公司管理人启动台山二建公司的破产清算程序后，遂向台山市人民法院申请恢复（2020）粤0781执327号案的执行程序［现执行案号：（2022）粤0781执恢28号］。前述**一方支付的两笔款项合计8万元，台山二建公司管理人己进行相应扣减。现**尚欠本金458706.4元及相应利息未付。（二）关于律师费12000元。根据《执行和解结案协议》第六条约定，台山二建申请恢复执行的，与此追偿相关的一切诉讼费、律师费均由**承担，台山二建公司因本案申请恢复执行己实际支出律师费12000元，**应向台山二建公司支付该部分费用支出。六、《询证函》中记载的金额并非经台山二建管理人核对后最终确认的债权金额。**提交的附件《询证函》，是台山二建公司管理人介入台山二建公司的破产清算程序后，在梳理台山二建公司债权的过程中，于2021年9月从台山二建公司实际控制人***处取得的资料及数据后，因认为没有依据不能确定，所以台山二建公司管理人于2021年9月9日发《询证函》给**核实。该《询证函》最后一段记载“主函仅为复核账目之用，并非催款结算”，由此可见，台山二建公司管理人发出该函的目的是为了进一步核实对**享有的债权金额，且该函己明确不是最终的结算催款。台山二建公司管理人曾于2021年11月25日向**发出《催款函》催款，但**收函后没有回复。直至2021年12月21日，**在知悉台山二建公司申请恢复执行后，其才签署《询证函》并回寄给台山二建公司管理人。综上，《询证函》中记载的248706.4元并非**实际的债务金额，且其亦无任何证据证明己向台山二建公司支付201293.6元。**最终的欠款金额应以台山二建公司管理人核实的为准。暂计至2023年2月10日，**尚欠台山二建公司458706.4元及利息248063.6元。台山二建公司认为应驳回**的执行异议申请。 本院查明，原告台山市第二建筑集团公司与被告**企业承包经营合同纠纷一案，本院于2019年7月5日作出（2018）粤0781民初3962号民事判决，判决被告**应当在判决发生法律效力之日起十五日内支付承包费、资料费、挂证费等费用458706.4元，并支付按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年10月21日起计至实际付清款项之日止的利息给原告台山市第二建筑集团公司。**不服本院判决，向江门市中级人民法院提起上诉。江门市中级人民法院于2019年12月19日作出（2019）粤07民终3443号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。因**未能履行上述生效判决，台山二建公司于2020年1月22日向本院申请强制执行，执行案号为（2020）粤0781执327号。本院于2020年3月18日作出（2020）粤0781执327号之四执行裁定，扣划**在中国建设银行6217××××7783_156_1账户内存款人民币78218.11元。于当日扣划**在上述账户的银行存款78218.11元至我院执行款专户。台山二建公司、**与***于2020年9月21日签订《执行和解结案协议》，约定“兹有甲方（台山二建公司）申请执行乙方（**）一案【（2020）粤0781执327号】，经甲、乙、丙（***）三方充分协商同意结案，平等自愿达成以下和解协议：一、甲、乙双方共同确认上述执行一案，乙方尚欠甲方执行款、利息等合计肆拾伍万元整（￥450000.00元）。二、丙方作为乙方还款连带担保人（担保范围包括执行款本金、律师费、利息、违约责任等，担保期限至本协议约定还款期限届满之日起三年。乙方向甲方偿还上述债务，具体支付计划如下：（1）、自签定本执行和解结案协议的当天支付3万元，如有执行查封款项，也在协议签定法院解封后当天全额支付被查封的款项；（2）、2021年春节前（即2021年2月11日）还款8万元；（3）、2021年9月18日还款11万元；（4）、2022年9月18日还款11万元；（5）、2023年9月18日前还清全部款项。……六、如若乙方未能执照本协议约定履行任意一期还款义务，甲方可要求丙方承担连带担保责任。如若乙方、丙方未能按照本协议约定履行还款义务，则甲方有权立即解除本和解协议并恢复上述执行，以欠款总额扣减乙方已支付款项后的剩余欠款为基数，按照2%／月的利息标准，自本协议签订之日起计收乙方逾期付款利息……七、本协议一式四份，协议各方各执一份，附台山市人民法院存档备案一份，自甲、乙、丙三方签名、**确认之日起生效，具有同等法律效力。”本院于2020年9月23日作出（2020）粤0781执327号之七执行裁定，裁定（2020）粤0781执327号案终结执行。**于2020年9月21日向台山二建公司支付3万元，2021年2月10日支付5万元。因**未能按执行和解协议履行还款义务，台山二建公司于2022年1月18日向本院申请恢复执行（2018）粤0781民初3962号民事判决，案号为（2022）粤0781执恢28号。台山二建公司提出如下执行请求：1.**向台山二建公司支付承包费、资料费、挂证费等费用458706.40元及利息（利息以458706.40元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年10月21日起计2020年1月11日为44445元；按日万分之一点七五自2020年1月12日计至2020年9月20日为20309元；按执行和解协议约定的月利率2%自2020年9月21日计至实际付清款项之日止，暂计至2021年12月15日为136028元；扣除已付8万元为120782元）；2.**向台山二建公司支付律师费12000元；3.***对**的债务承担连带清偿责任；4.恢复对**、***所有的坐落于四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房××、四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房产的拍卖程序。本院于同年1月26日作出《执行通知书》，责令**在收到通知书后立即履行法律文书所确定的义务，并载明“备注：1、申请执行标的：507730.44元；［此为暂计金额，具体金额、利息（违约金）、**履行等按照生效法律文书及相关法律规定计算为准］”。2022年3月21日，本院通过全国司法网络询价平台对**与***所有的坐落于四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房××、四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房产进行询价，得出三份《网络询价报告》，其中两份询价报告有效期至2023年3月21日，一份报告有效期至2023年3月20日。2022年3月24日，本院向**与***所有的坐落于四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房××、四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房产的抵押权人四川省苍溪农村商业银行股份有限公司红星支行发函，要求将**、***尚欠该行的借款本息及相关费用向本院申请参与分配。四川省苍溪农村商业银行股份有限公司于2022年3月28日向本院复函。本院于2022年4月18日作出《网络询价结果告知书》，通知台山二建公司和**，本院于2022年3月21日通过全国司法网络询价平台对上述房屋进行询价，三家询价平台询价结果的平均值为522985元、828930元。2022年4月19日，本院作出（2022）粤0781执恢28号之二执行裁定，裁定拍卖**与***名下位于四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房××、坐落于四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房产。 另查明，本院于2022年8月9日作出（2022）粤0781执恢28号之三执行裁定书，裁定***在保证责任范围内向申请执行人偿还欠款45万元。***对本院作出的（2022）粤0781执恢28号之三执行裁定书不服，向本院提出书面异议。本院于2022年11月14日作出（2022）粤0781执异64号执行裁定，驳回***的异议请求。***不服裁定，向江门市中级人民法院申请复议，江门市中级人民法院于2022年12月29日作出（2022）粤07执复190号执行裁定，驳回***的复议申请，维持本院（2022）粤0781执异64号执行裁定。 本院认为，本案的主要争议焦点有：1.台山二建公司与**企业承包经营合同纠纷申请强制执行一案恢复执行是否符合法律规定；2.（2022）粤0781执恢28号案件的执行标的金额是否有误；3.本院裁定拍卖**与***所有的坐落于四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房××、坐落于四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房产是否符合法律规定。关于第1个争议焦点，台山二建公司与**企业承包经营合同纠纷申请强制执行一案恢复执行是否符合法律规定。台山二建公司、**与***于2020年9月21日签订《执行和解结案协议》，约定**当时尚欠台山二建公司执行款、利息共45万元。签订协议后，**仅于2020年9月21日向台山二建公司支付3万元，2021年2月10日支付5万元，不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十五条“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”的规定，台山二建公司向本院申请执行原生效法律文书，本院应当恢复执行。因此，本院恢复执行台山二建公司与**企业承包经营合同纠纷申请强制执行一案符合法律规定，并无不当。关于第2个争议焦点，（2022）粤0781执恢28号案件的执行标的金额是否有误。台山二建公司向本院申请恢复执行的标的金额包括《执行和解结案协议》约定的按月利率2%计算的逾期利息、律师费等费用。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”的规定，台山二建公司申请恢复执行的原生效法律文书并不包含按月利率2%计算的逾期利息、律师费等判项，因此本院作出《执行通知书》，通知**履行“申请执行标的507730.44元”有误，应按原生效法律文书确定的金额计算该案的执行标的金额。**提出本次恢复执行的标的金额有误的主张，予以采纳。关于第三个争议焦点，本院裁定拍卖**与***所有的坐落于四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房××、坐落于四川省苍溪县××镇××路××段××幢××层××号房产是否符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。采取前款措施，人民法院应当作出裁定。”规定，**未按执行通知履行法律文书确定的义务，本院裁定拍卖**所有的房屋，符合法律规定，并无不当。且本院通过全国司法网络询价平台对**与***所有的上述房屋进行询价得出的三份《网络询价报告》，其中两份询价报告有效期至2023年3月21日，一份报告有效期至2023年3月20日，**提出本院的询价报告已过时效，不具有客观性，重新评估房屋价值的主张，不予采纳。至于**提出不应执行***对**的债务承担连带清偿责任的问题。***就本院裁定***在保证责任范围内向申请执行人偿还欠款45万元，已向本院提出异议，本院经审查裁定驳回***的异议，并经江门市中级人民法院复议维持本院的裁定。***自愿为**提供担保，本院裁定执行***的财产，符合法律规定，并无不当。综上，**对本院的多个执行行为异议，部分异议成立，应撤销相关执行行为；其他异议不成立，应予驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项、第二项规定，裁定如下： 一、撤销台山市人民法院作出的（2022）粤0781执恢28号《执行通知书》； 二、驳回**的其他异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向江门市中级人民法院申请复议。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月十四日 法官助理　*** 书 记 员　***