江苏江都建设集团有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）皖17民终123号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路，统一社会信用代码913210121412195919。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽始信律师事务所律师。委托诉讼代理人：束扣生，安徽始信律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1977年12月1日出生，汉族，住铜陵市开发区。 委托诉讼代理人：***，安徽良实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：铜陵益建工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵市开发区，统一社会信用代码913407007885946756。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1969年12月24日出生，汉族，该公司员工。 上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称“江都公司”）与上诉人***、被上诉人铜陵益建工程有限责任公司（以下简称“益建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，双方不服安徽省池州市贵池区人民法院（2022）皖1702民初2094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2023年2月21日公开开庭进行了审理。江都公司委托诉讼代理人束扣生、***委托诉讼代理人***、益建公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江都公司上诉请求：1、撤销（2022）皖1702民初2094号民事判决改判支持江都公司一审诉讼请求，驳回***反诉请求。事实与理由：1、一审对管理费事实认定不清，适用法律错误。江都公司组建项目部，对施工统一管理，组织协调，约定3%管理费是管理对价，不是套取非法利益。本案总工程价款33258178.22元，按3%标准计算管理费为997745.35元。截至2017年1月25日，8次结算进度款，总共扣除管理费936823.33元，仅剩余60922元未支付。每次结算均签字确认，是双方真实意思表示，一审确认***有权返还已经结算的管理费违背了当事人意思自治原则；2、一审认定江都公司返还***幕墙款352647元（扣除税收管理费后为324638元）错误；3、一审判决对审计费的认定错误。因工程结算报告经审计核减率分别超过10%、15%，致使01标段工程整体审计核减率超过15%，审计费465635元被建设单位从工程款中扣减，该费用属工程费的一部分，依据双方内部承包合同第四条4项约定，***应按分摊数额承担该笔审计费。综上，一审对管理费、幕墙款、审计费的分摊错误，请求二审依法纠正。 ***辩称：江都公司导致协议无效，套取不法利润（管理费），不应得到法律保护。江都公司没有投入资金及管理，***负责工程实施及全过程管理。审计费经综合后计算没有超过15%，是其他分包人造成的。关于幕墙费，一审认定事实清楚，单独发包给其他人施工，幕墙费用应另行结算。 ***上诉请求：1、在一审判决基础上增判156313.44元（多代扣代缴税金）；2、本案诉讼费用由江都公司承担。事实与理由：双方约定“工程税金4.95%由公司代扣代缴”，在公司没有与业主单位综合结算的情况下，只能按4.95%的标准暂时扣缴，不是江都公司直接收取。如果要求***都承担税款，那么必须与建设单位结算后的全部纳税证明工程税金是案5.42%的标准扣缴。 江都公司辩称：一审对税金的认定正确，双方结算时均按税率5.24的标准计算，系双方真实意思表示，合法有效。 益建公司答辩意见同***意见。 江都公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告***返还原告超付的工程款814181.66元，并自2022年1月1日起，按同期市场贷款报价利率向原告支付利息至该款返还之日止（暂计算至2022年5月30日12891元）；2、判令被告赔偿原告100.2万元（代付农民工工资）资金占用损失295756元（自2019年2月2日起按市场贷款报价利率的四倍计算至2021年12月31日止）；2、判令被告铜陵益建工程有限责任公司对上述***应返还的工程款及利息、应赔偿的资金占用损失承担连带清偿责任。 ***向一审法院提出反诉请求：1、判决反诉被告立即支付反诉原告工程款2689223.88元及利息（自起诉之日按同期市场贷款报价利率计算至款清之日止）；2、本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2013年12月3日，原告通过招投标取得江之南新能源产业集聚园项目01标段工程施工总承包权，并于2013年12月9日与建设方安徽省江南产业集中区建设投资发展（集团）有限公司签订建设工程施工合同。2013年12月8日，原告与被告***签订《建设工程项目管理目标责任书》，将总包施工工程中的C2一期、C2二期及地下车库施工交给***实行内部承包，双方约定：被告承包施工的范围为C2一期、C2二期及地下车库的招标文件所包含的所有项目，建筑外侧所有的道路、雨污水、附属工程除外；承包价款暂定为中标价款3888万元（最终以审计的价款为准）；被告必须确保缴足公司工程总价款的3%作为公司利润，工程税金4.95%由公司代扣代缴，其余由被告自行分配，如产生亏损，由被告自行承担；被告负责本项目施工所形成的债权债务的清收偿还，并承担全部责任；被告应及时足额支付农民工工资和工程中应支付的各款项，如被告未及时支付相关款项，应按实际发生额的1.5倍进行处罚等。同日，被告铜陵益建工程有限责任公司在目标责任书上签字**并向原告出具《履约担保函》，对被告***应履行的义务承担保证责任，并承诺偿还本项目的一切经济债务。本项目于2013年12月7日开工，2016年2月1日经竣工验收合格。按照建设方的工程款支付进度，至2017年1月25日，原告分8次共向被告支付工程款31580091.48元。2021年12月31日，经安徽省江南产业集中区管委会财经部审计，被告承包的工程总价款为33258178.22元。原告认为扣除原告代为支付的款项及管理费，原告已经超付814181.65元，要求被告予以返还并要求被告益建公司承担连带清偿责任。被告***认为原告尚欠其工程款2689223.88元未付，为此，双方发生争议，以致成讼。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，是否应予支持。最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。本案中，被告***不具备施工资质，因而被告***与原告江都公司签订的《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》无效，故对原告江都公司要求被告***按照合同约定3%的标准支付管理费的诉请，本院不予支持。二、关于案涉工程税费标准问题。原告江都公司与被告***签订的《建设工程项目管理目标责任书》第三项第六条约定：工程税金4.95%由公司代扣代缴。但从原告于2014年6月3日至2017年1月25日分8次与被告***之间的工程款结算来看，原告江都公司与被告***在8次结算中均按照税率5.42%进行扣减，可以视为原、被告对原合同约定的工程税金的约定进行了变更，原告江都公司提供的税收完税证明也显示原告江都公司按照5.42%的标准缴纳了工商税款。因此，本院认为案涉工程的税金应按照5.42%计算即33258178.22元×5.42%＝1802593.26元。三、关于原告江都公司要求扣除的其他项目问题。（一）原告代为垫付的商砼款4093374.62元，原、被告双方无异议，应予以扣除；（二）原告代为垫付的农民工工资1627300元，双方无异议，应予以扣除；（三）防火门费用，在2017年1月25日原告与被告***的结算单中第四项载明：“防火门328677.8×85%＝279376.13-已付246508＝32868元”，从该记载内容可以推定防火门款328677.8元由被告***负担，应从工程款中予以扣除；（四）八次结算清单中除管理费、税金、商砼款、防火门款以外的其他抵扣款项，因被告均在结算清单上签字，推定其同意扣除相应款项，具体数额，本院逐一归纳如下：1、2014年6月3日的结算清单中，工程款为4745128元，除去管理费、商砼、税款外，其他扣除项目合计125226.93元，当日扣除的保证金40万元已于2014年6月13日退还给被告；2、2014年9月5日的结算清单中，工程款为4745128.85元，除去管理费、商砼、税款外，其他扣除项目合计28716.56元；3、2014年11月4日的结算清单中，工程款为6050802元，除去管理费、商砼、税款外，其他扣除项目合计44507元；4、2014年12月9日的结算清单中，工程款为4506344元，除去管理费、商砼、税款外，其他扣除项目合计7332元；5、2015年2月15日的结算清单中，工程款为3004229元，除去管理费、商砼、税款外，其他扣除项目合计53031.4元；6、2015年7月10日的结算清单中，工程款为6008459.63元，除去管理费、商砼、税款外，其他扣除项目合计21495.5元；7、2016年2月5日的结算清单中，工程款为840000元，除去管理费、商砼、税款外，幕墙费332647元＋2017年1月25日结算的2万合计352647元原告同意返还，但主张应扣除税收管理费28009元，其他扣除项目20000元；8、2017年1月25日的结算清单中，工程款为1660000元，除去管理费、税款外，其他扣除项目合计30000元。上述扣除项目合计6379661.81元。四、关于案外人**发签字认可的款项问题。2022年3月24日案外人**发在××期××段××楼相关费用确认单上签字认可下列费用：工程资料费11662元、垃圾清运费1500元、消防验收公摊费4007元、电费6783.5元、审计资料整理公摊费13246元、维修费1728元，上述合计38926.5元。从原告与被告的结算习惯来看，原告与被告***共计八次结算清单抬头均列明：**发，且在案涉工程涉农民工工资表及承诺书均有**发签字，在新能源Ｃ2＃楼农民工工资2019年春节分配表上有***与**发共同签字。从上述事实可以推定，**发对案涉工程所欠款项的确认具有较大可能性，本院依法予以认可；五、关于审计费用问题，原、被告双方签订的合同中并未就审计费用的负担作出约定，原告主张被告***分别按Ｃ2＃一期、Ｃ2＃二期工程造价占总造价的比例分摊审计费的一半32559.92元和38062.52元，Ｃ区地下车库工程全额分摊审计费51494.57元无事实与法律依据，本院对该项主张不予支持；六、关于原告要求被告赔偿其100.2万元（代付农民工工资）资金占用损失295756元及被告益建公司是否应当承担连带保证责任问题。原告代付农民工工资是在2019年，截至2019年，原告尚欠被告工程款626022.63（33258178.22元-24592798（被告实际收到工程款）-400000（保证金）-1802593.26元（税费）-6379661.81元（其他扣除项目）-38926.5元＋324638（幕墙款））＋257186（被告支付的税款），因原告尚欠被告工程款，原告垫付农民工工资可以直接在所欠工程款中扣除，因此对原告的该项诉请，本院不予支持，同理，被告益建公司也无需承担连带保证责任；综上，依照《中华人民共和国民法典》第六十条第一款、第七百九十三条、第七百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、原告（反诉被告）江苏江都建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）***支付工程款626022.63元（自2022年4月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清之日止）；二、驳回原告（反诉被告）江苏江都建设集团有限公司的全部诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14905元，由原告江苏江都建设集团有限公司负担，反诉案件受理费14157元，由反诉被告江苏江都建设集团有限公司负担1746元，反诉原告***负担12411元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。经对一审在卷证据审查，结合双方当事人陈述，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案二审主要争议焦点为，1、江都公司是否应该收取管理费；2、一审对幕墙款的计算是否有误；3、审计费是否应该由***分摊；4、税金是否应该按4.95%代扣代缴。 关于管理费问题。1、建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调处理的，可参照合同约定处理。对于转包方纯粹通过转包**，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。江都公司通过招投标取得江之南新能源产业集聚园项目01标段工程施工总承包权后，与***签订《建设工程项目管理目标责任书》，将总包施工工程中的C2一期、C2二期及地下车库施工交给***承包施工，属违法转包、肢解分包。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当根据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，第七百九十一条规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，本案案涉工程涉及工程转包、违法分包及***属不具备相应资质的个人，违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定江都公司与***签订的合同无效符合上述法律规定，对合同性质定性正确。双方对此无异议。2、双方合同约定“项目承包人及项目经理部应严格项目成本核算，必须确保缴足公司工程总价款的3%作为公司利润，工程税金4.95%由公司代扣代缴，其余利润经公司授权由项目承包人自行分配，如产生项目亏损，由项目承包人自行承担”，该工程总价款3%约定为江都公司利润，实则是从工程款中收取管理费。故应审查江都公司是否纯粹通过转包**还是实际参与了施工组织管理协调，应结合案情根据合同目的等具体判断。从江都公司提供的工程竣工、结算审计等材料，以及处理农民工欠薪信访、代付拖欠农民工工资款等事实，应认定江都公司参与了一定的管理协调工作。且双方在结算相应工程款时对管理费已作了相应扣减，故江都公司主张要求***按照约定支付管理费的上诉请求应酌情予以支持，本院根据案情权衡双方权益酌定按2%扣取，即33258178.22×2%=665163.56元。 关于幕墙款的问题。双方认可幕墙工作另行承包给了其他人施工。根据双方2016年2月5日结算单，幕墙款332647元，2017年1月5日结算单扣减幕墙款2万元，合计扣减352647元。根据工程价款审核报告载明，一期C2#工程造价11236682.35元、二期C2#工程造价13135673.94元、C区地下车库工程造价8885821.93元，合计***工程总造价33258178.22元。该备案表另载明幕墙工程款，可见幕墙工程不在***施工工程范围内，即33258178.22工程款中不包含幕墙工程款，双方对此意见一致。经双方八次结算，2016年2月5日结算单所载实付4086126元，其中含3888000元保证金，该保证金系***交纳，应在该实付工程款中扣除，即4086126-3888000=198126元，据此与其他七份结算单载明实付款累计，***实际收到工程款24592798元。因总工程款3325178.22元中不包含幕墙款，而结算单中已经扣减了非***施工的幕墙款，一审计算工程款时再加上幕墙款324638元，实属计算有误，应予纠正。即33258178.22元（总工程款）-24592798元（***实际收到工程款）-400000元（保证金）-1802593.26元（税费）-6379661.81元（其他扣除项目）-38926.5元＋257186（被告支付的税款）=301384.63元。 关于审计费用问题。案涉工程江南审政投报【2021】23号工程审计报告载明审计咨询费为465635元，根据相关规定，“项目核减率在15%以上的，审计咨询费全部由施工单位承担，建设单位可在应付施工单位工程款中予以代扣”。***施工的C2一期造价核减率为10.11%，二期造价核减率为10.59%，C区地下车库造价核减率为16.92%，江都公司认为已经超过15%，***应分摊相应审计费，然综合三项工程审计核减率总平均值并未超过15%，故***认为不应分摊审计费的辩解理由成立。且双方内部承包合同并未约定审计费按工程造价比例分摊，一审处理适当。 关于税金问题。双方合同约定“工程税金4.95%由公司代扣代缴”，一审根据双方在八次结算工程款时均按5.42%的税率扣减，视为对合同约定的税率进行了变更，且江都公司提供了完税证明系按5.42%的标准缴纳，能够相互印证，故***上诉要求按税率4.95%代扣代缴的请求不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，但对工程款项计算有误，在管理费认识方面不一，应予纠正。结合上述管理费与工程款的计算，上诉人***应返还上诉人江苏江都建设集团有限公司款项665163.56-301384.63=363778.93元。上诉人江苏江都建设集团有限公司部分上诉理由成立，部分上诉请求予以支持，上诉人***的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2022）皖1702民初2094号民事判决； 二、上诉人***于本判决生效后十日内返还上诉人江苏江都建设集团有限公司工程款363778.93元（自2022年4月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清之日止）； 三、驳回上诉人江苏江都建设集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人***的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费14905元，由江苏江都建设集团有限公司负担6558元，***负担8347元；反诉案件受理费14157元，由***负担。二审案件受理费18331（14905＋3426）元，由江苏江都建设集团有限公司负担7333元，***负担10998元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　王　珺 二〇二三年三月六日 法官助理　*** 书 记 员　刘　铮