聊城市赣岳投资有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁15民终669号

上诉人（原审被告）：聊城市赣岳投资有限公司，住所地：山东省聊城经济技术开发区东城街道办事处辛庄村7栋207室。

法定代表人：樊梦菲，经理。

委托诉讼代理人：鞠晓钟，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周勇，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1976年8月18日出生，汉族，农民，住山东省聊城经济技术开发区。

委托诉讼代理人：吴宝群，山东群创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李贵广，山东群创律师事务所律师。

原审被告：聊城市水利工程总公司，住所地：山东省聊城市东昌府区东昌东路48号。

法定代表人：姜波，总经理。

委托诉讼代理人：许尚涛，山东智祥律师事务所律师。

上诉人聊城市赣岳投资有限公司（以下简称聊城赣岳公司）因与被上诉人**、原审被告聊城市水利工程总公司（以下简称聊城水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初6767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

聊城赣岳公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.依法判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院适用简易程序审理本案，属于适用法律错误。原审法院在审理本案时，适用简易程序，由审判员一人独任审理。上诉人认为，本案系建筑工程施工合同纠纷，涉案标的额较大，法律关系较为复杂，案件事实并不清楚，权利义务关系并不明确，且本案中双方对是否存在工程分包关系及工程量的计算存在较大争议。因此，上诉人认为，本案不属于《民事诉讼法》第157条规定的可以适用简易程序审理的民事案件。本案一审程序中，上诉人对此提出异议，要求适用第一审普通程序，依法组成合议庭审理本案，但原审法院并未予以更正。上诉人认为，原审法院适用简易程序审理本案，既违反了民事诉讼法的规定，也未支持上诉人的合理要求，属于适用法律明显错误。二、原审法院认定基本事实不清。（一）上诉人与被上诉人之间未签订《周公河土方工程劳务分包合同》，也不存在建设工程施工合同关系。上诉人未承包涉案工程，也从未与被上诉人签订《周公河土方工程劳务分包合同》。本案中，被上诉人虽然提交《周公河土方工程劳务分包合同》，但仅提交了合同的复印件，且未说明无法提供原件的理由。因此，依据法律规定，被上诉人提交的《周公河土方工程劳务分包合同》复印件不得作为认定事实的依据。（二）上诉人并未承包涉案工程，并未从他人手中转包、分包涉案工程，也未向被上诉人发包涉案工程，无需向被上诉人支付工程款。原审法院仅依据其认定的上诉人与被上诉人签订的《周公河土方工程劳务分包合同》真实及被上诉人为周公河土方工程项目的实际施工人这两项事实，就判决上诉人应当向被上诉人支付工程款，属于认定基本事实不清。因为原审法院并未查证，涉案工程由谁发包、由谁承包，是否存在转包、分包、上诉人是否承包、转包了涉案工程等事实，被上诉人在一审程序中也没有提供证据证明相关事实。然而，这些事实，恰恰是决定上诉人是否应当向被上诉人支付工程款的关键事实。实际上，上诉人并非涉案工程的承包人，也并未从他人手中转包、分包涉案工程，更未向被上诉人发包涉案工程。因此，即使被上诉人系涉案工程的实际施工人，上诉人也无需向其支付工程款。（三）涉案工程由聊城水利公司中标并承包施工，工程竣工后，已经与业主完成审核结算。如被上诉人是涉案工程的实际施工人，其应当向聊城水利公司主张工程款。

被上诉人**辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。第一、原审判决审理程序合法，聊城赣岳公司主张一审应适用普通程序审理理由仅是该公司单方陈述，至于是否适用简易程序需要法院对全案进行案情具体掌握，聊城赣岳公司的看法不能否定裁判法官的认识。第二、原审法院认定关于周公河土方工程劳务分包合同是真实的、答辩人确属该工程实际施工人的事实认定正确。聊城赣岳公司上诉称其并未承包本案工程等理由，没有事实依据。答辩人提交了发包合同，加盖有聊城赣岳公司公章，有答辩人签名捺印，且答辩人提交工程结算表、工程款交易明细、证人证言等相关证据证明已经实际施工，该工程已经竣工，聊城赣岳公司应当依据合同约定支付工程款。而聊城赣岳公司在举证期限内并未就法庭要求其陈述的内容进行书面答复，也没有相反证据予以证实其主张，故法院认定上述事实是真实的属于认定事实正确。第三、聊城赣岳公司陈述工程由聊城水利公司承包，应向其他公司主张工程款没有事实及法律依据。在工程施工过程中，聊城赣岳公司承包工程后予以转包、分包是工程施工领域常见行为。答辩人依据合同及结算要求聊城赣岳公司支付工程价款与谁是工程总承包方等其他法律关系并不矛盾。聊城赣岳公司据此作为上诉理由与本案并无关系。

原审被告聊城水利公司述称：第一、同意被上诉人**的答辩意见；第二、我公司不是本案合同的相对人，权利和义务是在上诉人与被上诉人之间形成。

**向一审法院起诉请求：1、判令被告聊城赣岳公司支付原告工程款9347782.70元并按年利率6%支付自2015年1月31日至实际给付之日的利息；2、诉讼费用由被告聊城赣岳公司负担。

一审法院认定事实：2014年4月4日，聊城赣岳公司与原告签订工程分包合同，合同约定以下主要内容：一、聊城赣岳公司将其承接的聊城市周公河治理工程中的桩号K25+200—K27+374区段中的土方工程分包给原告施工，施工工程量以业主最终审计报告为准。二、开工日期为2014年3月4日，完工日期为2014年5月30日。三、施工承包方式和单价：施工承包方式为单价承包；单价为：1、土方填筑（1）施工内容：河道清淤、挖机挖土、土方转运、土方填筑、推土机推土推平、土方碾压；（2）综合单价9.5元/m3（含清淤，场内运距大于300米）；（3）实际结算运距以业主、监理签证为准，原告负责落实工程量的签证工作。2、土方开挖及外运（1）施工内容：挖机挖土装车、弃土运输、卸土、土方推平；（2）单价9元/m3；（3）实际运距以业主、监理签证为准，原告负责落实工程量签证工作。3、临时工程，由双方另行协商确定。四、工程计量、工程款支付。1、计量：工程计量原则为施工图纸计量。图纸外增加部分，以监理、业主签证为准。中间进度工程量（每月25日）由原告上报给聊城赣岳公司后，以监理、业主认定的工程量为准。最终工程量以业主结算审计报告为准。2、支付：中间进度款按本合同单价及业主、监理认定的工程量，支付已完成工程造价的70％；工程竣工验收合格并经审计结算后，支付至已完成工程造价的80％；聊城赣岳公司取得管委会用于投资回收的土地后，剩余款项全部付清。3、每期工程进度款支付申请时，原告需提供聊城赣岳公司支付款项金额65％的材料费发票。五、工程质保期：自工程验收合格之日起一年。六、争议解决。本合同发生争议时，双方协商解决，或双方委托有关单位调解，调解不成，由当地仲裁委员会仲裁，未达成仲裁协议，向人民法院起诉。涉案工程与2014年3月4日开始施工，2015年2月14日完工，2015年7月全部工程完工并交付，2016年4月整体工程经验收合格。截止到2015年2月16日，聊城赣岳公司共支付原告工程款6500000元。整个周公河土方工程共分三个标段，自西向东的施工人分别为宋庆生（标段桩号K18+300—K24+300）、蒋利（标段桩号K24+400—K25+200）、**（标段桩号K25+300—k27+350）。经涉案工程业主聊城经济技术开发区管委会委托，聊城昌盛工程造价咨询事务所于2016年1月20日出具周公河治理工程结算审核报告，对以上三个标段的工程量及工程价款进行了结算。根据结算审核报告核定的总工程量，三个标段施工人宋庆生、蒋利、**对其每人施工的工程量进行了区分，原告根据合同约定的单价及其施工的工程量核算出其施工的工程总价款为15347782.70元。审理过程中，原告明确表示在本案中不向聊城水利公司主张权利。

一审法院认为：关于周公河土方工程劳务分包合同的真实性，对原告提供的工程分包合同（复印件）真实性，聊城赣岳公司不予认可。在工程分包合同复印件中，加盖有聊城赣岳公司印章，有原告签名捺印，且原告确属对涉案工程进行了施工，同时，在庭审时法庭要求聊城赣岳公司在庭后十五个工作日内就其是否与原告存在合同关系、是否与原告签订工程分包合同提交书面答复意见，但聊城赣岳公司逾期未予答复，故法院依法确认原告提交的工程分包合同（复印件）系真实的。原告与聊城赣岳公司签订的工程分包合同，因原告没有相应的施工资质，合同虽属无效，但涉案工程已经竣工验收合格，故原告请求参照合同约定支付工程价款，于法有据，法院予以支持。合同约定最终工程量以业主结算审计报告为准，原告根据业主聊城经济技术开发区管委会的结算审计报告中确定的工程量并结合合同约定的单价计算出其施工工程总价款为15347782.70元，法院予以认定。根据合同约定的付款时限，且涉案工程已于2016年4月验收合格，并于2016年1月20日进行审计结算，且质保期已过，按照工程分包合同约定80%工程款支付条件已成就。虽然工程分包合同中约定“聊城赣岳公司取得管委会用于投资回收的土地后，剩余款项全部付清”，但聊城赣岳公司对其是否已取得管委会用于投资回收的土地拒不提交相关证据，故认定全部工程款付款提交已经成就。扣除聊城赣岳公司已付原告6500000元，聊城赣岳公司尚需向原告支付工程款8847782.70元（15347782.70元-6500000元）。因双方未约定欠付工程款利息计付标准，参照劳务分包合同约定的付款时间，本院依法确定由聊城赣岳公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付自起诉之日（2017年9月26日）至实际给付工程款之日的逾期付款利息。关于被告已付给原告的工程款，被告持有异议，法院要求被告限期对已付原告工程款进行核实，但被告在本院规定的限期内未予答复，故被告的异议不能成立。虽然合同约定“本合同发生争议时，双方协商解决，或双方委托有关单位调解，调解不成，由当地仲裁委员会仲裁，未达成仲裁协议，向人民法院起诉。”但并未约定仲裁机构，且双方也未达成仲裁协议，故原告向人民法院起诉符合有关法律规定。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告聊城市赣岳投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付工程款8847782.70元并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2017年9月26日至实际给付工程款之日的利息；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77234元，减半收取38617元，原告**负担2066元，被告聊城市赣岳投资有限公司负担36551元；诉讼保全费5000元，由被告聊城市赣岳投资有限公司负担。

二审诉讼中，上诉人聊城赣岳公司提交以下证据：1.从采招网打印的周公河治理工程中标结果一份、聊城市周公河治理工程建设管理处与聊城水利公司签订的《周公河治理工程施工合同》及《补充协议》各一份、周公河治理工程项目工程结算审核报告一份。拟证明聊城水利公司通过合法的招投标程序承包周公河治理工程项目，并与聊城市周公河治理工程建设管理处签订施工合同，辅助周公河治理工程项目的施工。工程竣工后，聊城水利公司与聊城市周公河治理工程建设管理处共同委托聊城昌盛工程造价咨询事务所对周公河治理工程的工程造价结算，经结算，工程总造价为36916614元；2.聊城经济技术开发区管委会与聊城赣岳公司签订的《聊城经济技术开发区河道综合整治及城市基础设施投资协议》以及聊城经济技术开发区管委会与上诉人公司、江西昌南建设集团有限公司签订的《周公河治理工程单项合同》各一份。拟证明上诉人是周公河治理工程项目的投资方，其投资范围包括工程造价、迁占款、咨询类费用、其他费用等，上诉人公司负责按工程建设进度投入工程建设资金。单项合同明确约定，周公河治理工程项目的工程造价中，按《投资合同》第六条计算出来的工程造价与按聊城水利公司签订的《施工合同》计算的工程造价的差额部分，作为上诉人公司的财务管理费用和投资款予以认定。3.张保功出具的证明一份、建筑业统一发票一份、网上银行电子回单一份。拟证明**施工标段上，张保功实际施工了部分土方清理工程，聊城经济技术开发区北城街道办事处向其支付工程款64800元，上诉人公司已将该部分工程款支付给聊城经济技术开发区北城街道办事处。被上诉人**质证称：对第1组证据即采招网打印件、周公河施工合同及补充协议的真实性有异议，对上诉人证明内容有异议，该证据为复印件，且无法证明与本案上诉人与被上诉人之间的建设施工合同承包关系有关联性。该组证据不能作为认定上诉人不承担合同付款责任的认定依据。对工程结算报告真实性有异议，该报告为复印件，该报告并不是对该工程量和工程造价的审核，依据双方的合同约定应当以一审法院调取的合同业主出具的书面结算报告为准，进行结算，且该报告上诉人未在举证期限内提交，在二审庭审中提交复印件不符合证据规则的相关规定；对第2组证据，对投资协议以及单项合同的真实性无异议，该投资合同恰恰可以证明上诉人作为涉案工程的投资方与本案有利害关系，而被上诉人依据与上诉人之间的合同关系进行施工，由上诉人付款符合常理；对第3组证据，对证据的真实性有异议，该组证据为复印件，真实性无法核实，且发票内容并未显示为**标段的工程款，且该工程款也不是由上诉人直接支付给张保功，对该证据的关联性、真实性均存疑。综上，该案在一审第一次庭审时法院已经明确告知上诉人就该案是否存在合同以及上诉人与管委会之间的相关法律关系，在庭后15个工作日内向法庭提交书面意见，但上诉人在一审中并未行使该权利，也未按法庭要求履行法律义务。上诉人一方面在上诉状中称其与该工程无任何法律关系，一方面又出示证据向外支付工程款，其陈述相互矛盾。上诉人二审才提交与该案相关的证据也是在一审回避法律义务回避责任行为的体现，所以对超过法律期限而不是原件的相关证据，对其效力均不认可。原审被告聊城水利公司质证称：上诉人提交的这些证据与本案上诉人与被上诉人之间的施工合同缺乏关联性，上诉人是本案的实际承包人，也是实际施工人，但是上诉人却把工程又进行了转包、分包，关于涉及价款部分，因为原审被告不是合同的相对人，不发表意见。

本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审法院适用简易程序审理本案是否违反法律规定；二、上诉人聊城赣岳公司与被上诉人**之间是否存在建设工程施工合同关系，聊城赣岳公司还应否向**支付工程款，如应支付，数额应为多少？

关于焦点一，上诉人聊城赣岳公司主张一审法院不应适用简易程序审理本案。本院认为是否适用简易程序需要法官根据个案案情掌握，当事人的单方认识不能代表法官对个案案情的认识，上诉人的该项主张不能成立，本院不予采纳。一审法院适用简易程序审理本案并不违反法律规定。

关于焦点二，被上诉人**在本案一审中提交的涉案工程劳务分包合同（复印件）上加盖了上诉人聊城赣岳公司的印章，有**签名捺印，且**确实对涉案工程进行了施工，在一审庭审时法庭要求聊城赣岳公司在庭后十五个工作日内就其是否与**存在合同关系、是否与**签订工程分包合同提交书面答复意见，但聊城赣岳公司逾期未予答复，结合一审中当事人提交的工程结算表、支付工程款银行交易明细等证据，相互印证，能够证明聊城赣岳公司与**之间存在分包合同关系，一审依法认定**提交的工程分包合同是真实的，并无不当。

在工程施工领域，工程承包后再转包、分包的情况是非常常见的。上诉人聊城赣岳公司主张涉案工程的承包人为原审被告聊城水利公司，与聊城赣岳公司、**之间的合同关系并不矛盾。**作为实际施工人，请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定。合同约定最终工程量以业主结算审计报告为准，根据业主聊城经济技术开发区管委会的结算审计报告中确定的工程量并结合合同约定的单价计算出**施工工程总价款，扣除聊城赣岳公司已付**款项，一审认定聊城赣岳公司尚需向**支付工程款8847782.70元是正确的。二审中聊城赣岳公司提交的证据，与聊城经济技术开发区管委会的结算审计报告相比，明显效力较低，本院不予采信。

综上所述，上诉人聊城赣岳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费77234元，由聊城市赣岳投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　石　鑫

审 判 员　　郭召勇

审 判 员　　孙久强

二〇一九年三月二十五日

法官助理　　刘　豪

书 记 员　　赵书青