宁津县元通房地产开发有限责任公司、山东省宁津县冠宇建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁14民终1858号

上诉人(原审被告、反诉原告）：宁津县元通房地产开发有限责任公司，住所地宁津县城旧城街北段路东。

法定代表人：王洪芝，执行董事。

委托诉讼代理人：刘东，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯聪，山东众成清泰（德州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东省宁津县冠宇建筑安装工程有限责任公司。

法定代表人：王玉琨，执行董事。

委托诉讼代理人：庞国栋，山东齐鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘胤，山东齐鲁律师事务所律师。

上诉人宁津县元通房地产开发有限责任公司(以下简称元通公司)与被上诉人山东省宁津县冠宇建筑安装工程有限责任公司（以下简称冠宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2019）鲁1422民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

元通公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判：上诉人不应支付被上诉人装饰、装修工程款1239257.87元及利息，被上诉人返还上诉人未实际施工的安装工程款本金及利息共计1031290.62元；2.一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人之间签订的建设施工合同施工范围包括装饰装修工程，已生效的(2018)鲁1422民初159号案判决中，上诉人支付工程款中包含装饰装修工程款，被上诉人诉求上诉人向其再次支付涉案装饰、装修工程款1239257.87元及利息无事实及法律依据。1.上诉人与被上诉人之间签订的施工合同多处条款均约定施工范围及付款目标标的包括装饰、装修工程。a、该施工合同第1页第二条明确工程承包范围为图纸所含工程量，上诉人在原审庭审中提交的施工图纸中明确标注有装饰装修工程。b、施工合同第49页第24条双方约定的付款节点中明确包括装饰装修工程，双方签订的施工合同依据于招投标文件及中标通知书，该合同对招投标文件及中标通知书进行了实质性响应，合同中约定有装饰、装修付款节点条款，被上诉人称合同中施工范围不包括装饰、装修工程，而是后期对合同之外装饰、装修工程项目的另行施工无事实及法律依据。2.已生效的(2018)鲁1422民初159号判决已对合同中包括装饰、装修在内的总体工程造价判决被上诉人无权调整，该固定造价与被上诉人投标文件中的投标报价单及中标通知书报价数额相符，因此被上诉人辩称施工合同中不包括装饰装修工程不成立。3.德州中院(2019)鲁14民终2020号判决第22页表述项为：“被上诉人上诉称施工了合同之外的工程量，其可另行主张”仅是对被上诉人自述内容予以字面表述，并非为判决项，该判决亦未对建设施工合同中不包括装饰装修工程予以确认。4.在(2018)鲁1422民初159号案件中，鉴定内容明确鉴定范围为除安装之外的土建及装饰装修工程，与被上诉人鉴定时提交的投标文件及中标通知书施工范围及内容相统一，并且该鉴定资料来源于被上诉人提交的原始材料，因此涉案施工合同中包含装饰装修工程，被上诉人另行主张装饰装修工程款无事实及法律依据。5.被上诉人认可的招投标文件中的招标公告、工程量清单、图纸、标准规范及技术文件中均有装饰装修项目，表明涉案工程自招标起至施工结束,被上诉人对涉案施工合同约定范围包含装饰装修内容明知，并在其投标文件中均进行了实质性响应。二、原审法院适用法律错误。被上诉人的投标报价汇总表对招标文件要求的土建、装饰装修、安装三部分进行报价亦进行了实质性响应，根据《最高院建设施工司法解释二》第十条及《招投标法》第二十七条、第四十六条的规定，假设施工合同约定的工程范围及价款与招投标文件不一致亦应以招投标确定的工程范围及价款作为定案依据，被上诉人称双方之间签订的施工合同施工范围不包括装饰装修内容无事实及法律依据。三、原审判决依据证据不足，施工合同约定范围包括装饰、装修，被上诉人未对涉案水、电、暖安装工程施工，被上诉人因不当得利获得的安装工程款应退还上诉人。1.涉案工程安装部分工程款被上诉人报价为687527.08元，该价款包含在施工合同的固定总价内，被上诉人对其未实际施工，被上诉人对上诉人已支付的其未实际施工的涉案安装工程款应予以返还。2.原审法院仅依据(2019)鲁14民终2020号民事判决中对施工合同部分字面条款的表述，即作为对涉案工程范围是否包含装饰、装修范围的定案依据令人费解。3.己生效的(2018)鲁1422民初159号及(2019)鲁14民终2020号案中，上诉人从未将超付的水、电、暖安装工程款提起反诉，判决项亦未有对上诉人向被上诉人支付的安装工程款予以剔除的判决，被上诉人亦认可其并未对安装工程施工，因此,被上诉人应退还不当得利工程款。4.《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、五方竣工验收报告、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收表》及双方签订的施工合同均约定了涉案工程的总承包施工单位为被上诉人，招投标文件中涉案工程报价范围包括土建、安装、装饰装修三部分，被上诉人称投标报价中不包含装饰装修项目，与其自身提交的各项证据相互矛盾。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。

冠宇公司辩称，一、装饰装修工程款不包含在合同约定范围之内，原审对此认定正确。涉案建设工程施工合同约定的工程内容是明确的，即土建安装，同时工程质量保修范围也明确约定为结构主体工程，不包含装修装饰工程。（2019）鲁14民终2020号民事判决已经对装饰装修工程量及工程价款作出了处理，冠宇公司主张装饰装修工程价款具有合同依据和生效民事判决的处理依据。二、原审判决适用法律正确。原审判决在查明合同约定及工程成本造价的基础上认定工程价款欠付具有明确的法律依据和事实依据。首先，从合同签订过程来看，招标文件工程结算办法部分明确规定工程变更按实际工程量结算。结合本案建设工程实际施工面积、实际施工范围等情况来看，本案的工程是经过二次设计和重大工程变更，应当据实结算工程价款。其二，159号案件进行了工程造价鉴定，工程造价的成本价为988万余元。依据公平原则、等价有偿原则，即本案的成本付出情况，原审作出工程价款的认定，适用法律正确。第三，上诉人主张返还水电安装工程价款的主张没有事实和法律依据。（2019）鲁14民终2020号民事判决对案涉工程的总价款及已付工程价款均作出了认定，该认定已经涵盖了上诉人主张的水电安装工程价款，上诉人再行主张无法律依据，原审判决驳回其反诉请求具有事实和法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，请依法予以驳回。

冠宇公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款1239257.87元；二、判令被告向原告支付迟延付款利息（以工程款1239257.87元为基数，按同期银行贷款利率计算，自2011年7月30日计算至实际给付之日）；三、本案的诉讼费、保全费及诉讼保全担保费被告承担。

元通公司向一审法院提出反诉请求：一、依法判令被反诉人返还反诉人涉案安装工程款本金及利息1031290.62元（其中本金687527.08元，利息2011年7月30日至2019年11月30日止：343763.54元）及2019年12月1日至偿还日止的以687527.08元为本金计算的按银行同期贷款利率计算的利息。二、本案反诉费、保全费及诉讼保全担保保险费由被反诉人承担。

一审法院认定事实：冠宇公司与元通公司于2010年9月1日签订建设工程施工合同，工程名称为宁津县盛景嘉园6#、7#楼，该工程于2011年7月29日竣工并交付。冠宇公司因建设工程施工合同纠纷于2018年1月8日在宁津县人民法院起诉元通公司，宁津县人民法院于2019年5月5日作出（2018）鲁1422民初159号民事判决书，两公司均不服提起上诉，2019年9月25日德州市中级人民法院作出（2019）鲁14民终2020号民事判决书，该判决书中认定“冠宇公司与元通公司在《建设施工合同》中约定工程内容为‘土建安装’，冠宇公司主张尚施工了合同约定之外的装饰、装修工程，对于合同之外的工程量，冠宇公司可另行主张”。原、被告对于冠宇公司施工了“土建安装”及“装饰、装修”工程均无异议，只是对“装饰、装修”工程是否包括在《建设工程施工合同》中有争议。对此，冠宇公司提供证据一、《建设工程施工合同》，证明其中约定的工程内容为“土建安装”，工程质量保修范围为结构主体工程，即不包括“装饰、装修”；元通公司对此的质证意见为该证据不是完整的施工合同，原告截取了对其有利的部分表述予以提交，原合同中对装饰装修部分保修期限也进行了约定，原、被告对保修范围及保修期的约定系基于双方自愿原则，并不能代表合同施工范围。冠宇公司提供证据二、山东国泰建设工程司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明该意见书系法院委托，且该鉴定报告对工程价款的计算是分为土建工程和装饰工程，能够证明专业的鉴定机构是将装饰工程区别于土建工程的；元通公司质证意见为，该鉴定依据为涉案工程的招投标文件及施工图纸、施工合同及勘察记录表，鉴定内容明确鉴定范围为除安装之外的土建及装饰装修工程，鉴定依据来源于原告提交材料，因此施工合同中包含装饰装修工程。冠宇公司提交（2018）鲁1422民初159号民事判决书、（2019）鲁14民终2020号民事判决书，证明生效的判决书认定合同中约定的内容为土建安装，不包括装饰工程；元通公司质证意见为双方签订的合同结算条款为固定总价，该合同对应的建筑面积为8000平方米，该范围内价款不予调整，中院判决并未认定合同不包括装饰装修工程。元通公司提交证据一、招标文件、招标公告，证明涉案工程的招标范围为土建、装饰装修、水电暖安装工程；冠宇公司质证意见为，该招标文件范围为土建、装饰装修和水电暖的安装，说明分属不同的施工项目，而合同中仅约定了土建安装，是双方当事人对合同内容的明确，即不包括装饰装修内容。元通公司提交投标报价汇总表及投标函，证明冠宇公司对元通公司的招标文件中的装饰装修工程充分知晓，并进行了实质性响应；冠宇公司表示该投标报价并非依据图纸作出，与事实不符。元通公司提交中标通知书，证明冠宇公司装饰装修工程包含在中标合同固定总价中，其另行主张装饰装修工程款无依据；冠宇公司表示双方虽然履行了招投标程序，但签约及实际施工均与招投标程序中的内容不符，原告在招投标时图纸是简单的，二次设计的图纸是在招标签约后才完成，并经过审查通过，故该中标通知书所涉及的价款双方以实际行为予以否定。元通公司提交建设施工合同证明该合同第二条明确工程承包范围为图纸所含工程量，第二十四条明确涉案工程包括装饰装修工程，质量保修期内容包括装饰装修工程，冠宇公司诉称合同中不包括装饰装修工程无事实及法律依据；冠宇公司表示该合同约定为土建工程，保修范围为结构主体工程，第二十四条拨付工程款的约定不能证明合同内容包括装饰装修，能够证实合同内容不包括装饰装修。元通公司提交涉案工程预算书，证明冠宇公司对涉案工程预算报价中包括装饰装修工程；冠宇公司表示该结算书是依据实际施工内容而做的结算，与合同约定不一致是客观情况。元通公司提交山东国泰建设工程司法鉴定意见书，证明该鉴定内容明确鉴定范围为除安装之外的土建及装饰装修工程，依据来源于冠宇公司提交材料，因此施工合同中包括装饰装修工程；冠宇公司表示该鉴定报告是对工程成本价所做的司法鉴定报告，工程量及相关的价格均是经双方当事人确认，该结论应当作为双方工程价款结算依据和结算证明。元通公司提交图纸两份，证明施工图纸包括装饰装修；冠宇表示设计图是完整的工程项目，合同约定的是土建安装。元通公司提交判决书两份，证明双方的合同结算条款为固定总价，二审判决并未认定合同中不包括装饰装修工程；冠宇公司表示二审判决释明合同中约定工程内容为土建工程，对于合同之外的工程量可另行起诉，能够证明施工范围不包括装饰工程。冠宇公司主张元通公司尚欠装饰工程款为6号楼626713.49元，7号楼612544.38元，共计1239257.87元，以上均为根据合同内面积计算，超出合同面积的1244平的装饰装修款，已经计入工程造价。冠宇公司还要求元通公司承担自2011年7月30日至实际给付之日的按照同期银行贷款利率计算的利息。元通公司表示其已经按照固定总价支付全部工程款。元通公司认为涉案工程的安装工程冠宇公司并未实际施工，但工程费却支付给了冠宇公司，故提出反诉要求返还本金685727.08元及利息。元通公司提交的证据一、冠宇公司制作的涉案工程预算书，证明工程预算报价中施工范围包含装饰装修工程，不包含安装工程；冠宇公司表示该证据能够证实工程总价款为9888044.38元，该工程总价款应当得到采信。元通公司提交证据二、司法鉴定意见书，证明施工合同中包含装饰装修工程，不包含安装工程；冠宇公司表示该报告确定的工程成本价为9881497.23元，我方主张的工程款全部加起来尚与鉴定结论相差约50万元。元通公司提交证据三投标报价汇总表，证明涉案安装部分工程款冠宇公司报价687527.08元；冠宇公司表示与本案不具有关联性。元通公司提交证据四、工程计算明细，证明法院计算工程款支付明细时，冠宇公司并未实际施工的工程款给冠宇公司；冠宇公司表示不具有证据的属性。元通公司提交证据五、冠宇公司的投标文件，证明该组证据均标注有装饰、装修工程，该投标文件系对招标文件工程范围的实质性响应。冠宇公司表示一、该投标文件与反诉原告的诉讼请求没有关联性；二、该投标文件是在反诉原告发出招标通知之后提供的图纸是初步设计图纸，该图纸仅描出了工程项目的基础和主体，且该图纸没有经过相关机构的审查。并非实际施工的图纸，实际施工图纸是经过二次设计，并经审核通过的图纸，实际工程量相比招投标时有大量的增加，故该投标文件仅是对初步图纸所做的工程价款的测算，实际结算应以实际工程量和二次设计图纸为依据。元通公司要求冠宇公司返还安装工程款本金685727.08元及自2017年9月28日起的利息。

一审法院认为，一、关于冠宇公司与元通公司签订的《建设施工合同》是否包含装饰、装修工程的问题，因（2019）鲁14民终2020号民事判决书已经认定双方所签订的《建设施工合同》中约定的工程内容为“土建安装”，而元通公司又认可装饰、装修工程是冠宇公司所施工，故应当认定《建设施工合同》中没有包含“装饰、装修”工程。二、关于“装饰、装修”工程的工程量，因在生效的（2018）鲁1422民初159号民事判决书中对超过约定面积的部分已经按照评估成本价计算，故对本次诉讼中应当计算约定面积的装饰装修工程量，6#楼3970平*722851.66/4579为626713.49元，7#楼4030平*709061.92/4665为612544.38元。三、关于冠宇公司是否应当向元通公司返还工程款，因上述两判决书已经将元通公司支付的工程款予以剔除，故元通公司再称向冠宇公司多支付了工程款与事实不符，一审法院不予采信。综上所述，依照《中国人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告宁津县元通房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告山东省宁津县冠宇建筑安装工程有限责任公司装饰、装修工程款1239257.87元及利息（以1239257.87元为基数，按照同期银行贷款利率计算，自2011年7月30日起至付清日止）；二、被告宁津县元通房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告山东省宁津县冠宇建筑安装工程有限责任公司诉前保全费5000元；三、驳回反诉原告宁津县元通房地产开发有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费15953元，由被告宁津县元通房地产开发有限责任公司承担；反诉案件受理费7041元，保全费5000元，共计12041元，由反诉原告宁津县元通房地产开发有限责任公司负担。

二审中,当事人未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，当事人二审争议的焦点问题有两个：1.上诉人主张不应支付装饰装修工程款及利息有无依据;2.上诉人主张被上诉人返还未实际施工的安装工程款及利息1031290.62元有无依据。

对于第一个焦点问题，本院认为，本案中，双方当事人签订的《建设工程施工合同》第一条明确约定工程内容为“土建安装”，整个合同中未有“装饰装修”包含在合同施工范围内的明确规定。（2019）鲁14民终2020号案件系双方当事人前期因本案争议工程的工程款支付问题发生的诉讼，该案民事判决书已经生效，该民事判决书本院认为部分明确认定“冠宇公司与元通公司在《建设施工合同》中约定工程内容为‘土建安装’，冠宇公司主张尚施工了合同约定之外的装饰、装修工程，对于合同之外的工程量，冠宇公司可另行主张”。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。本案中，被上诉人对土建、装饰装修及安装三项工程的投标价为6614837.58元，而司法鉴定意见书鉴定的土建、装饰装修两项工程的成本价就已高出该投标报价，投标价低于成本价是明显违反法律规定的，在此情况下，双方签订的《建设工程施工合同》未将装饰装修纳入合同范围，并约定合同协议书的优先解释顺序高于中标通知书和投标书及其附件。结合《建设工程施工合同》的约定及招投标活动中存在中标价低于成本价的情况，上诉人主张依据招标文件、投标文件、中标通知书认定工程价款，不仅缺乏依据,而且与事实约定不符，也明显违背公平原则。综上，一审法院认定装饰装修工程未包含在《建设工程施工合同》内并判决上诉人支付装饰装修工程款及利息，不属事实认定和法律适用错误，上诉人主张不应支付装饰装修工程款及利息缺乏依据，不应支持。

对于第二个焦点问题，本院认为，虽然上诉人主张被上诉人应退还未实际施工的安装工程款，但(2018)鲁1422民初159号和（2019）鲁14民终2020号案件的民事判决书已生效，该案生效民事判决书明确将元通公司已经支付给冠宇公司的工程款予以“剔除”，并在此基础上认定了上述案件中元通公司尚欠冠宇公司的工程款数额。因此，本案上诉人主张被上诉人返还的安装工程款系已被另案生效判决认定的应付款项，上诉人在本案对该部分款项提出返还的诉讼请求缺乏依据，一审判决未予支持并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15953元，由上诉人宁津县元通房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王玉敏

审判员　　郝全树

审判员　　王善文

二〇二〇年八月七日

法官助理陶颖

书记员陈艳