齐河县市政工程总公司、**像建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁14民终1426号

上诉人（原审原告）：齐河县市政工程总公司，住所地山东省德州市齐河县城区齐顺大街106号。

法定代表人：张风廷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李童，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：侯玉亭，山东虹日律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**像，男，1978年4月23日出生，汉族，住山东省滕州市。

上诉人齐河县市政工程总公司（以下简称齐河市政公司）因与被上诉人**像建设工程施工合同纠纷一案，山东省齐河县人民法院于2016年3月18日作出（2016）鲁1425民初83号民事判决，齐河市政公司不服，提起上诉。本院于2016年8月1日作出（2016）鲁14民终1695号民事裁定，撤销（2016）鲁1425民初83号民事判决，发回重审。山东省齐河县人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理并于2017年3月22日作出（2016）鲁1425民初3660号民事判决。齐河市政公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人齐河市政公司的委托诉讼代理人李童、侯玉亭、被上诉人**像到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

齐河市政公司上诉请求：1.撤销山东省齐河县人民法院(2016)鲁1425民初3660号民事判决第三项，依法确认**像零施工量，并判决**像承担相应利息；2.一、二审诉讼费用由**像承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。齐河市政公司与**像签订合同的时间是2013年5月份，而**像在一审时提交的《路基填料供应合同》、《铲车租赁合同》等证据与双方签订合同的时间不吻合，其证人证言也存有大量疑点，所有证据均属超期举证，不应予以采信；本案中的工程量应依据评估鉴定结果确认，**像在一审时提出鉴定申请，后又放弃，应依法确认其工程量为零。

**像辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，齐河市政公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

齐河市政公司向一审法院起诉请求：1.依法确认双方签订的《机场铁路专用线与省道101平交道路改造内部承包合同》无效；2.判令**像返还工程款20万元，并承担相应利息；3.诉讼费由**像承担。

一审法院认定事实：2011年，为了齐河县华店飞机场施工，齐河县政府成立了机场办公室，当时有一个“机场铁路专用线与省道101平交道路改造工程”，是济南市政府拨款。经齐河机场办协调，将该工程安排给齐河县住建局属下的齐河市政公司施工，同时济南铁路局指定**像施工，经**像与齐河市政公司时任常经理联系，双方草拟了合同。2013年3月份，齐河市政公司现任经理张凤廷正式与**像签订了《机场铁路专用线与省道101平交道路改造内部承包合同》。齐河市政公司在约100万元工程款中扣留了97000多元的管理费。齐河市政公司预付给**像200000元工程款，**像进行了部分施工，后因种种原因停工，至今未再施工。

一审法院认为，**像提供的《路基填料供应合同》《铲车租赁合同》《挖掘机租赁合同》，因签订人均出庭作证证明其确实为**像进行了施工并收到了费用，齐河市政公司虽然提出异议，但无证据反驳，故对该证据效力予以认定。即**像为该工程支出土方款58000元、铲车租赁费18000元、挖掘机租赁费30000元。**像提供的2013年5月份发放工资18人总计94077元，酌情按10天计算，支付人工费31359元。齐河市政公司与**像签订的《机场铁路专用线与省道101平交道路改造内部承包合同》实为**像挂靠该公司经营，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定该合同为无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，**像应返还齐河市政公司预付款200000元，齐河市政公司应返还**像已施工部分工程款137359元（58000元+18000元+30000元+31359元）。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百五十二条规定，判决：一、确认齐河县市政工程总公司与**像签订的《机场铁路专用线与省道101平交道路改造内部承包合同》为无效合同；二、**像返还齐河县市政工程总公司预付工程款200000元；三、齐河县市政工程总公司返还**像已施工部分工程款137359元。以上二、三项相抵后，**像应返还齐河县市政工程总公司62641元。案件受理费4300元，由齐河县市政工程总公司负担2500元，**像负担1800元。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，齐河市政公司主张**像并没有实际进行施工，应返还200000元工程款，**像辩称实际进行了施工，为证明实际施工工程量，提交了路基填料供应合同及付款收据、土石方运输合同及收据、机械租赁合同及付款收据、项目部工资表等相关证据，并申请相关证人出庭作证，能够证实其为施工所投入的费用。齐河市政公司没有提供证据对**像的辩解意见进行反驳，也没有申请对是否施工及施工工程量进行司法鉴定。一审法院在依据充分证据即能认定实际施工费用的情况下，准许**像撤回工程量鉴定申请不予鉴定并无不当，本院予以支持。

综上所述，齐河市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人齐河县市政工程总公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑卫华

审判员　　高红梅

审判员　　王　芳

二〇一七年八月二十一日

书记员　　王　晶