齐河县市政工程总公司与某某劳动争议二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁14民终2551号

上诉人（原审原告）：齐河县市政工程总公司，住所地山东省齐河县城齐顺大街106号。

法定代表人：张风廷，总经理。

委托诉讼代理人：李童，齐河市政工程总公司职工。

委托诉讼代理人：侯玉亭，山东虹日律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：周宁，齐河焦庙法律服务所法律工作者。

上诉人齐河县市政工程总公司(以下简称齐河市政)因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2016）鲁1425民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人齐河市政委托诉讼代理人李童、候玉亭,被上诉人***委托诉讼代理人周宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

齐河市政上诉请求：一、依法撤销（2016）鲁1425民初1720号民事判决，并改判双方不存在劳动关系或发回重审；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决部分事实不清，适用法律错误，应予撤销并改判。一、齐河市政属于建设单位，本案配套工程由政府主管部门指令齐河市政组织施工并管理，操作流程自建自管，原审认定齐河市政为总承包方，属认定事实错误。二、案外人赵金山与***形成雇佣关系，齐河市政与***不符合劳动关系基本特征，一审适用法律错误。

***辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。一、齐河市政主张其系建设单位并非总承包方与事实不符。齐河市政提交的分包协议中，明确载明齐河市政总承包友谊路立交桥工程。二、双方存在劳动关系，齐河市政在工地派有技术人员，管着记工，工程承包方赵金山向齐河市政提供工人工资明细表。三、齐河市政与赵金山属于违法分包，赵金山不具备建筑施工资质和用工主体资格，根据山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要及劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知等相关规定，实际施工人不具有合法的用工资格和经营资格的，对于实际工人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中将建设工程发包给不具备建筑资质的赵金山应承担用工主体责任。

齐河市政向一审法院起诉请求：判令齐河市政与***不存在劳动关系，诉讼费由被告***承担。

一审法院认定事实：原告齐河市政具备市政公用工程施工总承包贰级资质。2016年2月18日原告（甲方）齐河市政将其总承包的友谊路立交桥建设工程的人工部分分包给赵金山（乙方），工期至2016年5月1日，约定工程款由赵金山垫付，待上级拔款后根据具体情况支付。之后，赵金山找被告***到该工地干活，工资由赵金山发放。2016年2月28日被告***在施工工地受伤。后被告***向齐河县劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，齐河县劳动人事仲裁委员会于2016年5月13日作出齐劳人仲案字（2016）第34号仲裁裁决书，裁决申请人***与被申请人齐河市政在2016年2月28日受伤时存在劳动关系，原告不服提起民事诉讼。一审法院认为，在原告提交的分包协议中，原告齐河市政为甲方，赵金山为乙方，协议的第1条明确载明：“甲方总承包友谊路立交桥建设工程，乙方分包人工部分”，因此原告在友谊路立交桥建设工程中的地位是总承包方，一审法院予以确认。原告在诉状中所称其为建设单位与其提供的证据不符，一审法院不予采信。因实际施工人赵金山不具有合法的劳动用工资格和经营资格，被告***作为赵金山直接招用的劳动者，参照2011年山东省高级法院民事审判工作会议纪要（鲁高法〔2011〕297号）八、关于劳动争议纠纷案件(一)关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题“对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系，但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。”的规定，原告齐河市政作为有施工资质的总承包方，其与被告***之间形成劳动关系。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决：一、驳回原告齐河县市政工程总公司的诉讼请求。二、原告齐河县市政工程总公司与被告***之间存在劳动关系。案件受理费10元，由原告齐河县市政工程总公司负担。

二审期间，双方均未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案争议焦点问题为：双方是否存在劳动关系。

首先，我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。即劳动者与用人单位真实意思表示一致，任何一方不得将自己的意志加给另一方。本案中，齐河市政与***之间没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，不符合上述法律关于自愿原则的规定。

其次，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”齐河市政将工程发包给赵金山，赵金山不具备相应的施工资质，其招用***在工地干活，***的工资由赵金山支付，二人之间系雇佣关系。虽然齐河市政在工地派有技术人员，但并未对***管理、支付报酬，***与齐河市政不符合劳动关系的基本特征，双方不存在劳动关系。

再次，***主张根据劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知及相关民事审判工作会议纪要的规定，实际施工人不具有合法的用工资格和经营资格的，对于实际工人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但承担用工主体责任不等同于双方存在劳动关系,仅说明违法分包的责任人应当承担相应的民事责任，不能为了达到制裁这种违法分包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。齐河市政将工程违法分包给不具备施工资质的个人赵金山，其行为违反了《建筑法》的相关规定，虽不能因此确定赵金山雇佣的***与其形成劳动关系，但齐河市政仍应对***承担连带赔偿责任。

综上所述，齐河市政的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省齐河县人民法院（2016）鲁1425民初1720号民事判决；

二、上诉人齐河县市政工程总公司与被上诉人***之间不存在劳动关系。

一、二审案件受理费各10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　殷玉昌

审　判　员　　杨　敏

代理审判员　　刘　亮

二〇一六年十二月十三日

书　记　员　　吴　婷