山东兴润建设有限公司淄博分公司、***等服务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁03民终4411号

上诉人（原审被告）：山东兴润建设有限公司淄博分公司。住所地：山东省淄博市高新区泰美路21号甲1号207室。统一社会信用代码：91370303687241686P。送达确认地址：山东省淄博市张店区人民西路228号金融大厦17层。

负责人：张钦忠，经理。

委托诉讼代理人：李阳雪，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜佳欣，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年10月29日出生，汉族，住山东省桓台县。送达确认地址：山东省桓台县工业路1226号。

委托诉讼代理人：熊家林，山东齐桓律师事务所律师。

原审被告：毕德风，男，1958年10月27日出生，汉族，住山东省。送达确认地址：淄博市高新区中润大道与西四路南100米。

原审被告：山东天泰建工有限公司。住所地：山东省桓台县建设街90号。送达确认地址：淄博市高新区中润大道与西四路南100米。统一社会信用代码：9137032116442626XJ。

法定代表人：张士武，总经理。

上列两原审被告的共同委托诉讼代理人：王秀磊，山东培远律师事务所律师。

上列两原审被告的共同委托诉讼代理人：王玉凤，山东培远律师事务所律师。

上诉人山东兴润建设有限公司淄博分公司（以下简称兴润淄博分公司）因与被上诉人***及原审被告毕德风、山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）服务合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0391民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴润淄博分公司的委托诉讼代理人李雪阳、杜佳欣，被上诉人***及其委托诉讼代理人熊家林，原审被告毕德风、天泰公司的共同委托诉讼代理人王秀磊、王玉凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴润淄博分公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0391民初541号民事判决，改判驳回***对兴润淄博分公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。原审判决兴润淄博分公司承担审核咨询费违反合同相对性原则。接受审核咨询服务的主体为天泰公司，费用支付义务主体也应为天泰公司。山东齐鲁工程审计监理有限公司（或***）与兴润淄博分公司签订的《工程造价咨询协议书》明确约定，如果服务方为其余施工单位提供咨询服务的，应当同施工单位（即本案中的天泰公司）就结算服务事宜另行协商。因此，本案审核咨询服务关系的合同主体为山东齐鲁工程审计监理有限公司（或***）与天泰公司，系山东齐鲁工程审计监理有限公司（或***）为天泰公司提供造价咨询服务，而非向兴润淄博分公司提供服务。《民法典》第五百二十三条（原《合同法》第六十五条）规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”在山东齐鲁工程审计监理有限公司（或***）与天泰公司的审核咨询服务合同关系中，兴润淄博分公司仅为审核咨询费的代为履行主体。根据上述规定，如兴润淄博分公司不代扣支付审核咨询费，相应的违约后果应当由天泰公司承担，即按照山东齐鲁工程审计监理有限公司（或***）与天泰公司之间关于审核咨询服务合同约定处理。故山东齐鲁工程审计监理有限公司（或***）只能向天泰主张权利。二、原审判决认定基本事实不清，既忽视了审核咨询费的代扣前提，又未查清兴润淄博分公司是否代扣了审核咨询费。（一）兴润淄博分公司代扣审核咨询费的前提条件不具备，兴润淄博分公司无法代扣。《工程造价咨询协议书》约定：“乙方对施工单位工程结算的收费标准，届时双方另行协商执行，该款项在结算审计报告作出及甲方审核后，由甲方（兴润淄博分公司）协助从施工单位工程款中代扣支付。”，该条不仅约定了代扣事项，还约定了代扣的一个重要前提即山东齐鲁工程审计监理有限公司（或***）与施工单位就结算审计收费标准协商确定。而本案中，在兴润公司与山东天泰建工有限公司工程款结算完毕前，山东齐鲁工程审计监理有限公司（或***）未向兴润公司提供其与天泰公司协商一致的审核咨询费结算结果或审核咨询费计费标准的约定，兴润淄博分公司无法在与天泰公司结算时予以协助代扣相关款项。（二）兴润淄博分公司已结清天泰公司的所有工程款，并未代扣天泰公司应支付给山东齐鲁工程审计监理有限公司（或***）的工程结算审核咨询费。原审中，兴润淄博分公司已经提交了承诺书和收款收据证明应支付给天泰公司的所有工程款已经结清。原审法院并未释明要求兴润淄博分公司进一步证明，却在未查明兴润淄博分公司已经代扣审核咨询费的情况下，直接要求兴润淄博分公司支付。新证据可以证明兴润淄博分公司已支付给天泰公司的工程款共计1，204，638.71元，比审计额1203414.04超付1224.67元，不存在代为扣划天泰公司应支付给山东齐鲁工程审计监理有限公司（或***）的工程结算审核咨询费的情形。三、原审判决严重违反法定程序。原审中，***已经在庭审中明确了首要付款义务方为毕德风和天泰公司，如兴润淄博分公司代扣审核咨询费才由兴润淄博分公司支付。但原审判决在未查明兴润淄博分公司是否代扣支付审核咨询费的情况下，直接判令兴润淄博分公司承担责任，属超诉讼请求裁判；严重侵害了兴润淄博分公司的诉讼权利，导致兴润淄博分公司举证不充分。原审法院要求***明确三被告如何承担责任。***已经明确表明：“要求毕德风、山东天泰建工有限公司承担支付审核费用，如兴润公司已代扣上述费用，由兴润公司直接支付给原告。”（详见庭审笔录第4页）原审判决不但“帮助***变更”诉讼请求，超诉讼请求裁判。更为严重的是，如前所述，在兴润公司已经证明已结清天泰公司工程款的情况下，原审法院未查清事实，反而直接判决兴润淄博分公司承担责任。天泰公司是否足额收到工程款，兴润淄博分公司已经进行了初步的举证，如有代扣行为，举证责任应当分配给天泰建工。原审法院未正确分配举证责任，也未对兴润淄博分公司的举证义务进行进一步释明，导致兴润淄博分公司举证不充分，严重侵害兴润淄博分公司的诉讼权利。四、兴润淄博分公司基于《工程造价咨询协议书》应当支付的咨询造价费已支付完毕。原审判决依据《工程造价咨询协议书》认定兴润淄博分公司是涉案款项的首要付款义务方，逻辑错误。（一）《工程造价咨询协议书》与本案无关。山东齐鲁工程审计监理有限公司（或***）与兴润公司签订《工程造价咨询协议书》，约定的是服务方为兴润淄博分公司承建日照市市区集中供热改造提升工程提供造价咨询服务。与本案中山东齐鲁工程审计监理有限公司（或***）为天泰公司提供造价咨询服务不属于同一合同内容。（二）兴润淄博分公司基于《工程造价咨询协议书》应支付的服务费已全部结清。***已于2020年1月16日出具证明，证明中明确写明，按《工程造价咨询协议书》合同约定兴润淄博分公司应支付的服务费已全部结清。原审判决以《工程造价咨询协议书》认定兴润公司应当承担付款责任逻辑错误。

被上诉人***辩称，一审判决正确，事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告毕德风、天泰公司共同述称，一审适用法律正确，查明事实清楚，请求驳回上诉人的全部上诉请求。

原审原告***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程结算审核咨询费48，100元，经济损失21，569元（自第一被告出具审计收费说明的日期即2012年7月20日开始，以欠款48，100元为基数，按照年利率6%的标准，计算至2020年6月30日），以上共计69，669元；2.判令被告自2020年7月1日起以48，100元为基数按银行同期贷款利率支付利息直至全部款项支付完毕止；3.被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告自愿向一审法院撤回要求被告支付全部经济损失的主张，一审法院予以准许。

一审法院认定事实：2010年7月31日，合同顶部所载明的受托方为山东齐鲁工程审计监理有限公司（***在合同底部的代理人处进行了签字）与兴润淄博分公司签订《工程造价咨询协议书》，约定乙方为兴润淄博分公司承接的日照市市区集中供热改造提升工程进行工程结算审核咨询。具体包括整个工程预算编制、结算编制及下属各项目部工程结算审核，具体施工单位（也即兴润淄博分公司分包后的实际施工单位）的工程造价咨询款在结算审计报告作出及兴润淄博分公司审核后，由兴润淄博分公司协助从施工单位工程款中代扣进行支付。山东齐鲁工程审计监理有限公司并未在合同上加盖公章。

协议签订后，天泰公司作为兴润淄博分公司的实际施工单位之一，在依据合同给其提供完毕工程结算审核咨询后，天泰淄博分公司的工程负责人毕德风出具书面材料确认审计费用共计为48，100元。

庭审中，兴润淄博分公司提供承诺书和收据一份，想要证实其应当支付给天泰公司的工程款已经全部结清。天泰公司称该组证据无法证实是否已经将涉案的审计费从其公司应得的工程款中予以扣除。

另查明，在具体的施工过程中，兴润淄博分公司在代扣相关费用后直接向原告进行了付款；山东齐鲁工程审计管理有限公司称涉案合同与其无关。

一审法院认为，根据原告提供的涉案协议以及毕德风出具的书面材料及其他证据，可以综合证实上述公司给兴润淄博分公司的实际施工单位天泰公司提供的审计服务费为48，100元，一审法院对该项事实予以确认。除了上述确认的事实之外，各方争议的焦点问题有两个：一是原告的主体是否适格；二是各被告谁应当对此承担还款责任。

针对第一个焦点问题，一审法院认为，首先，合同上载明的乙方山东齐鲁工程审计监理有限公司并未在合同上加盖任何公章，现其公司称该合同与其无关；其次，虽然原告在合同底部的代理人处进行了签字，但在具体履行协议过程中在第三被告代收相关款项后是直接与其进行结算。综上，一审法院综合确认原告系涉案协议的合同相对方，其有权在本案中提起诉讼。

针对第二个焦点问题，一审法院认为，根据合同相对性以及合同中有关付款的条款约定，涉案审计费应当由被告兴润淄博分公司协助从施工单位工程款中代扣进行支付，也即第一付款义务系兴润公司，至于兴润淄博分公司提交的承诺书以及收据，无法确切的证实其是否已经将其应付的工程款全部支付给了天泰公司，退一步讲，即使其已经全部支付，其也不能免除合同中约定的首要付款义务，至于其与天泰公司的债权债务系另一法律关系，双方可另行依法解决。综上，兴润淄博分公司应当对上述债务承担还款责任。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及相关法律之规定，判决：被告山东兴润建设有限公司淄博分公司于本判决生效后十日内支付原告***工程结算审核咨询费48，100元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费771元，由被告山东兴润建设有限公司淄博分公司负担。

本院二审期间，上诉人兴润淄博分公司提交本案一审庭审笔录一份，拟证明一审法院超出原告诉讼请求进行判决。被上诉人***和原审被告毕德风、天泰公司发表如下质证意见：对庭审笔录真实性无异议。上诉人兴润淄博分公司提交的结算证明一份因在一审程序中已提交过，故不属于新证据。对当事人提交的证据，本院认定如下：一审庭审笔录已由各方当事人签字确认，构成对一审庭审笔录所记载事项的自认，真实性予以确认。

本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，予以确认。

上述事实，有一审庭审笔录及二审庭审笔录等材料在卷作证，予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉，本案争议的焦点：一、上诉人应否承担支付涉案的服务费责任；二、一审判决程序是否违法。

1、关于上诉人应否承担支付涉案服务费的责任问题。除一审所述外。本院认为，涉案《工程造价咨询协议》的委托方是山东兴润建设有限公司淄博分公司（甲方），受托方是山东齐鲁工程审计监理有限公司（乙方），一审已经查清受托方实际为被上诉人***。协议约定乙方为上诉人承接的日照市市区集中供热改造提升工程进行工程结算审核咨询。具体包括整个工程预算编制、结算编制及下属各项目部工程结算审核，具体施工单位（也即上诉人分包后的实际施工单位）的工程造价咨询款在结算审计报告作出及上诉人审核后，由上诉人协助从施工单位工程款中代扣进行支付。虽然双方约定上诉人分包后工程造价咨询款由其审核后，从具体施工单位工程款中代扣支付，但根据合同的相对性原理，就协议双方支付工程造价咨询款的义务主体仍是上诉人。上诉人分包给原审被告天泰公司工程造价咨询费已书面签字确认，理应在支付工程时代扣支付，但无论上诉人是否代扣，免除不了上诉人的支付义务。至于涉案工程造价咨询费是否扣除，是上诉人与天泰公司的债权债务法律关系。且日照市市区集中供热改造提升工程进行工程结算审核咨询分包费用均由总承包上诉人代扣，直接支付给被上诉人***。因此，一审判决上诉人支付涉案咨询费用并无不当，上诉人主张不应直接支付涉案服务费的上诉理由于法无据，本院不予支持。

2、关于一审程序是否违法问题。本院认为，上诉人主张一审程序违法的理由是超诉求判决，将一审审理的庭审笔录作为证据提交，虽然一审法官让***明确各被告如何承担责任，其明确如上诉人代扣后应承担支付责任，但法院判决是根据查明的事实确定义务主体，本案已经查明无论是上诉人是否代扣，支付结算咨询费的义务主体均为上诉人，且***在诉状中亦明确由被告承担涉案的咨询费用。因此，一审的判决不属超诉求判决，上诉人主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，山东兴润建设有限公司淄博分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1542元，由上诉人山东兴润建设有限公司淄博分公司负担。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本判决为终审判决。

审判长　　禚慧聪

审判员　　孙德啟

审判员　　苏晓宇

二〇二二年二月二十八日

书记员　　孙　颖