宁津县金厦建筑置业有限责任公司、闫炳华劳动争议二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁14民终1127号

上诉人（原审原告）：宁津县金厦建筑置业有限责任公司，住所地宁津县城阳光大街。

法定代表人：盖学智，该公司经理。

委托诉讼代理人：张国利，山东忠旺律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1963年12月28日出生，汉族，住宁津县。

委托诉讼代理人：姜世华，山东忠旺律师事务所律师。

上诉人宁津县金厦建筑置业有限责任公司、***因劳动争议纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2017）鲁1422民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

宁津县金厦建筑置业有限责任公司上诉请求：依法撤销宁津县法院（2017）鲁1422民初1222号民事判决书，改判宁津县金厦建筑置业有限责任公司不承担给付***80761.2元的义务。二、一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审法院认定本公司与***有劳动关系是错误的，本公司与***之间是分包关系。***的劳动能力鉴定结果偏高；停工留薪期过长。

***辩称,公司的上诉理由不成立。双方具有劳动关系，并且***是工伤，工伤认定书已产生法律效力，公司上诉称有吴某进行工程的分包，是金厦公司内部管理问题，不影响***与金厦公司的劳动关系的定性。劳动能力鉴定结论具有法律效力，应作为定案依据。停工留薪期结合***的伤情及山东省停工留薪期办法来确定的，不存在过长的情形，请二审法院查清案件事实，驳回金厦公司的上诉请求。

***上诉请求：依法撤销山东省宁津县人民法院（2017）鲁1422民初1222号民事判决书改判宁津县金厦建筑置业有限责任公司给付本人各项赔偿款102408元，一、二审诉讼费用由宁津县金厦建筑置业有限责任公司承担。事实与理由：一审法院就本人的停工留薪期工资应当按照6000元计算，一审中本人提供了工友二人出庭作证其工资为日工每天200元，宁津县金厦建筑置业有限责任公司所提供证人吴某同样证实本人的工资为日工资200元，一审法院应当按照查清的事实作为定案的依据，不应按照缴费工资作为定案的依据。另应当判决支持上诉人住院期间的住院伙食补助费、交通费、护理费、二次手术费等费用。

金厦公司辩称：***主张停工留薪期工资每月按6000元计算没有事实和法律依据，因***及其合伙人分包了吴某的工程，所以其不存在日工资为多少的问题。另外***主张的伙食补助费、交通费、护理费、二次手术费在劳动仲裁和一审时均没有提出诉求，并且上述费用也不应在金厦公司的赔偿范围之内。

金厦公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不承担宁津县劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案字（2017）第21号仲裁裁决书裁决的给付义务；2、判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年11月19日上午10点30分左右，***在春景嘉园建筑工地上1号楼处把塔吊钩子挂上，塔吊将模板吊起后，栓模板上的铁丝断了，模板意外坠落，砸中***的左腿，***受伤后被送往宁津县人民医院就医，医生诊断为：1、左胫骨平台及腓骨小头骨折；2、左膑上及小腿处皮肤挫擦伤。原告为被告缴纳了工伤保险。原、被告发生劳动争议后，被告***向宁津县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年6月7日，宁津县劳动人事争议仲裁委员会出具宁劳人仲案字[2017]第21号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金48408元停工留薪期工资32353.2元，共计80761.2元（捌万零柒佰陆拾壹元贰角）。三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服裁决书，于2017年6月14日向一审法院起诉。对当事人无异议的证据和事实，一审法院予以确认并在卷佐证。当事人围绕着诉讼请求依法向法庭提供了证据，一审法院组织了当事人进行了证据的质证，对有争议的证据和事实一审法院认证如下：针对第一个争议焦点***是否在宁津金厦建筑置业有限责任公司工作，是否存在劳动关系？原告提供的证人吴某出庭作证，吴某证明***的受伤经过，住院期间被告为原告垫付了医疗费用，证人吴某没有资质。被告针对争议焦点一提供德州市人力资源和社会保障局出具的德人社（4）伤字[2015]342号工伤认定决定书一份、德州市劳动能力鉴定委员会鉴定。《工伤保险条例》是处理劳动者因公受伤补偿问题的具体规范，根据《工伤保险条例》第二条规定，我国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例的规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。各类企业的职工和个体工商户的雇工，有依照条例的规定，享受工伤保险待遇的权利。因此，职工身份是工伤认定并享受工伤待遇的前提性条件，而职工身份主要体现在劳动关系上。由此可见，劳动者与用人单位间存在劳动关系是认定工伤并依法享受工伤保险待遇的前提。原告虽然对被告***提供的工伤认定书不认可，但未在法律规定的时限内提起复议或提起行政诉讼，也未提供其他证据予以推翻，一审法院对被告提供的工伤认定书的证据效力予以认定，工伤认定书作为国家机关出具书证，吴某证人证言的证据效力明显低于该书证，因此，可以证明原告与被告***间存在劳动关系。针对第二个焦点是否对裁决书维持，是否应由吴某承担责任。原告针对该争议焦点未提供证据，被告提供证人刘某、卢某出庭作证证明和二证人各自书写的证明一份，证明二证人和原告***是工友关系，证明被告工作时日工资是200元，并未证明月平均工资。原告对被告提供的证人证言不予认可，被告亦未提供其他证据对该证言予以支持，一审法院对该证据不予认定。一审法院认为，劳动和社会保障部2005年5月25日颁发劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条规定：“建筑施工、矿山、企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”诉讼中吴某承认没有资质，因此，***与金厦建筑置业有限公司之间形成了事实劳动关系，并应由金厦建筑置业有限公司承担用工主体责任,且***符合中华人民共和国国务院《工伤保险条例》中关于工伤认定的条件,德州市人力资源和社会保障局作出的关于***工伤认定的决定证据充分，适用法律正确，应予维持。故宁津县劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案字（2017）第21号仲裁裁决书裁决金厦建筑置业有限公司按《工伤保险条例》的规定支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期间工资，一审法院予以支持。原告起诉认为原、被告双方不存在劳动关系不应赔偿被告损失的理由、证据不充分，原、被告间存在劳动关系。原告虽然对宁津县劳动人事仲裁委员会的宁劳人仲案字（2017）第21号仲裁裁决不服但是没有提供合法有效的证据证明其主张成立，因此宁津县劳动人事仲裁委员会的宁劳人仲案（2017）第21号仲裁裁决书第一项原、被告解除劳动关系应予维持。被告虽提供证人证明被告受伤前工作时日工资情况的相关证据，但原告不认可，且原、被告均未能证明被告***月平均工资，根据《山东省贯彻工伤保险条例实施办法的通知》第二十五条的规定“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金,一次性伤残就业补助金具体标准为九级12个月”规定，被告***主张解除劳动关系并主张一次性就业补助金48408元于法有据应当支持。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》“胫骨上端骨折S82.1停工留薪期9个月”规定，被告***2015年工伤保险缴费基数为3594.8元，被告停工留薪期工资应为32353.2元。被告主张的二次手术费和后期治疗费、护理费、交通费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，没有经过仲裁直接向人民法院起诉的，人民法院不予审理，原告应就该项请求先向劳动争议仲裁委员会仲裁，原告的该项请求不属于一审法院受理劳动争议案件的审理范围，依法不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条第二款、《劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、劳动和社会保障部颁发劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条、《山东省贯彻工伤保险条例实施办法的通知》第二十五条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、解除原告宁津金厦建筑置业有限责任公司与被告***的劳动关系；二、原告宁津金厦建筑置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告***一次性伤残就业补助金48408元，停工留薪期工资32353.2元，共计80761.2元；三、驳回原告的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告金厦公司负担。

二审期间，双方均未提交新证据，二审对一审查明事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、双方是否存在劳动关系问题；二、停工留薪期的确定及工资标准问题；三、住院伙食补助费、交通费、护理费、二次手术费是否应支持的问题。针对第一个焦点问题，合同的成立具有相对性，劳动合同作为合同的特殊形式其成立也应具有相对性，本案中，宁津县金厦建筑置业有限责任公司（以下简称金厦公司）将部分建设工程承包给没有建设资质的吴某个人施工，且***受雇于吴某，割裂了劳动合同的相对性原则，双方当事人之间不存在建立劳动关系的基础，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，该条规定的用工主体责任应理解为用工主体的民事赔偿责任或者工伤保险责任，而不是作为认定劳动关系的依据。同时《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第五十九条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”，《全国民事审判工作会议纪要》作为最高法院的司法指导性文件，根据《人民法院民事裁判文书制作规范》第（六）8条规定，司法指导性文件体现的原则和精神，可以在理由部分予以阐述或者援引，由此看出《全国民事审判工作会议纪要》体现的原则和精神可以作为民事裁判说理的依据，从而得出金厦公司与***不存在劳动关系的结论。一审认定双方当事人存在劳动关系错误，本院依法予以纠正。针对第二个焦点问题，虽然双方当事人之间不存在劳动关系，但金厦公司将部分建设工程发包给没有建设资格的吴某，导致吴某雇佣的***在工作中受伤，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”的规定，劳动关系不是工伤保险责任承担的必要前提，本案金厦公司应当承担***因工受伤的工伤保险责任。《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”***主张其日工资为200元，月工资6000元，金厦公司对其主张不予认定，但鉴于双方当事人之间没有劳动关系，不存在就其的工资数额予以约定，***的实际收到的工资数额与金厦公司没有必然的联系，一审按照统筹地区上年度职工月平均工资作为***享受工伤保险待遇的工资基数，符合法律规定。金厦公司主张***停工留薪期过长的诉求，但未提交证据证明其主张，一审依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》认定停工留薪期9个月并无不当，对金厦公司的该项诉求予以驳回。一审查明***工伤保险缴费基数为3594.8元，并依据该基数支持了***停工留薪期工资32353.2元正确，本院予以维持。针对第三个焦点问题，《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼”。据此规定，劳动争议案件属于劳动仲裁前置案件，劳动者的诉讼请求受仲裁请求的限制，***要求用人单位应承担的住院伙食补助费、交通费、护理费、二次手术费等诉求在提起劳动仲裁时未主张，根据劳动争议仲裁前置的原则，一审不予处理该诉求符合法律规定。

综上所述，金厦公司、***的其他上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省宁津县人民法院（2017）鲁1422民初1222号民事判决第二项，即“原告宁津金厦建筑置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告***一次性伤残就业补助金48408元，停工留薪期工资32353.2元，共计80761.2元”、第三项“驳回原告的其他诉讼请求”；

二、撤销山东省宁津县人民法院（2017）鲁1422民初1222号民事判决第一项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由宁津县金厦建筑置业有限责任公司、***分别负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　崔书江

审判员　　杨　敏

审判员　　刘　亮

二〇一八年六月二十六日

书记员　　许秀双