山东聊建集团有限公司（原山东聊建集团总公司）与宁津县金厦建筑置业有限责任公司第一分公司、宁津县金厦建筑置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2015)民申字第2203号

再审申请人（一审被告，反诉原告，二审上诉人）：宁津县金厦建筑置业有限责任公司第一分公司。住所地：山东省宁津县城阳光大街西首路南。

负责人：迟振栋，该分公司经理。

委托代理人：苏世春，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁津县金厦建筑置业有限责任公司。住所地：山东省宁津县城阳光大街。

法定代表人：盖学智，该公司总经理。

委托代理人：苏世春，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）山东聊建集团有限公司（***聊建集团总公司）。住所地：山东省聊城市东昌东路**。

法定代表人：赵西久，该公司董事长。

委托代理人：郭之胜，该公司职工。

委托代理人：弓家卫，山东万航（阳谷）律师事务所律师。

再审申请人宁津县金厦建筑置业有限责任公司第一分公司（以下简称金厦分公司）、宁津县金厦建筑置业有限责任公司（以下简称金厦公司）因与被申请人山东聊建集团有限公司（***聊建集团总公司，以下简称聊建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第108号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

金厦公司及金厦分公司申请再审称：一、有新证据足以推翻原判决。（一）有三份新证据证明二审判决依据的鉴定报告对建筑工程材料的价款计算依据错误：1、迟延鹏的证人证言，称案涉工程沙石由其所送，单价55元左右；2、张超群的证人证言，称案涉钢材由其所送，每吨钢材单价3300元至3500元。3、德州市建设工程造价管理办公室印发的刊物《德州工程造价信息》所载的《2009年第一季度德州市市区部分建筑工程材料指导价格》，用以证明鉴定报告的材料价格计价错误。（二）宁津县建设监理公司2015年7月18日出具的署名为“董*鹏”的《证明》载明，案涉工程没有刷界面剂，故案涉工程计价不应包括界面剂。二、无证据证明涉案工程存在招投标双方在投标前进行实质性谈判导致中标无效的情形。三、二审判决认定金厦分公司与聊建集团2009年签订的《建设工程施工合同》无效属于适用法律错误。即使案涉招投标行为违反《中华人民共和国招标投标法》，也未违反《中华人民共和国合同法》，并不必然导致案涉合同无效。四、二审判决据实结算涉案工程造价，无事实和法律依据。五、二审判决采用的鉴定报告系根据聊建集团单方申请作出，属于程序违法，且鉴定结论所依据的材料价格错误。六、一审判决引用王成文的调查笔录及德州诚建工程造价咨询公司的鉴定报告所依据的材料价格未经质证。故金厦公司及金厦分公司以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项为据，申请再审。

聊建集团提交答辩意见称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回金厦公司及金厦分公司的再审申请。

本院经审查认为：一、金厦公司及金厦分公司提供的新证据不足以推翻二审判决。（一）迟延鹏、张超群仅系口头对案涉材料的价格进行了陈述，未提供任何买卖合同、结算票据予以证明。金厦公司及金厦分公司亦无证据证明二人系案涉工程的建筑材料供货方，故此二人的证人证言不足以证明案涉鉴定结论计价依据错误。案涉鉴定报告以金厦分公司经理迟振栋签字认可的签证单中的材料价格作为相关建筑材料的计价标准，有事实依据。金厦公司及金厦分公司主张案涉工程的材料应当以德州市建设工程造价管理办公室印发的刊物《德州工程造价信息》所载的《2009年第一季度德州市市区部分建筑工程材料指导价格》为计价依据，无事实和法律依据。（二）金厦公司及金厦分公司未提供证据证明出具该份证明的“董*鹏”的身份。宁津县建设监理公司实际派驻施工场地的监理人员为王艳森，而非“董*鹏”，案涉工程亦经验收合格，金厦公司及金厦分公司仅以“董*鹏”出具的《证明》载明案涉工程“没有刷界面剂”，不足以证明案涉工程未使用界面剂。故金厦公司及金厦分公司提供的新证据不足以推翻原二审判决。

二、涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行强制性招标的建设工程项目。金厦公司于2009年3月发出招标文件，但金厦分公司及聊建集团于2008年12月8日即签订了案涉工程的《建设工程施工合同》（以下简称《2008年合同》），具体约定了施工内容及价款，案涉工程于2009年1月1日即已开工，并于2009年3月15日完成了地基与基础工程质量验收。上述行为发生均发生在2009年3月24日聊建集团投标之前，聊建集团此后亦中标，且中标前后双方订立的两份《建设工程施工合同》对权利义务的约定并无不同。二审判决据此认定金厦公司及金厦分公司违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条有关“依法必须进行招标的项目，投标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，有事实和法律依据。

三、案涉工程的招投标行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，二审判决认定金厦分公司2008年及2009年先后签订的两份《建设工程施工合同》无效，适用法律正确，并无不当。

四、金厦分公司与聊建集团2008年及2009年订立的两份《建设工程施工合同》均约定合同价款采用可调价格方式确定，而非固定价格方式确定。案涉工程经验收合格，聊建集团请求据实结算，二审法院据此采用据实结算的方法，并未违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有关“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，与案涉工程的建设成本和市场价格相符，亦较为公平。

五、案涉鉴定报告系一审法院根据聊建集团的申请，由一审法院委托德州市诚建工程造价咨询有限公司所作，而非由聊建集团单方委托作出，故该鉴定报告的委托程序并未违反法律规定。金厦公司及金厦分公司虽在鉴定程序中对材料单价提出口头异议，但并未提供相应的书面证据证明。该鉴定机构对双方存有争议的材料价格委托德州天和价格评估有限公司进行材料价格评估，并以评估价格为据确定材料价格，并无不当。

六、金厦分公司在一审期间主张案涉工程项目经理王成文系挂靠在聊建集团名下的实际施工人，但未提供证据证明。一审法院依据职权就此向王成文进行调查，作出调查笔录，认定王成文的身份系聊建集团正式职工，并非挂靠在聊建集团名下。金厦公司及金厦分公司并未提出反证，应当承担举证不力的责任，原一、二审判决未对金厦分公司的此项主张予以认定，并无不当。

七、案涉鉴定报告对有金厦分公司经理迟振栋签字认可的签证单载明的材料价格，按照签证单所载计价；对无书面证据且双方口述不能达成一致意见的材料价格，委托德州天和价格评估有限公司进行了材料价格评估，并根据评估价格计价，案涉鉴定报告亦经各方质证，未违反法定程序。

综上，金厦公司及金厦分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回宁津县金厦建筑置业有限责任公司第一分公司、宁津县金厦建筑置业有限责任公司的再审申请。

审　判　长　　王宪森

审　判　员　　黄　年

代理审判员　　李志刚

二〇一五年九月二十九日

书　记　员　　张茜娟