德州威远建筑安装工程有限公司、德州某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁14民终1403号

上诉人（原审原告）：德州威远建筑安装工程有限公司，住所地德州市德城区新华街道办事处池口家园小区沿街门市28号二层。

法定代表人：徐荣岩，总经理。

委托诉讼代理人：魏德辉，德州德城黄河法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：德州***房地产开发有限公司，住所地德州市陵城区经济开发区西环路1号。

法定代表人：王金华，董事长。

委托诉讼代理人：王美，女，该公司职工。

上诉人德州威远建筑安装工程有限公司（以下简称威远公司）与被上诉人德州***房地产开发有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2022）鲁1403民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月11日立案受理后，依法由审判员独任审理，于2022年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人威远公司的的法定代表人徐荣岩及委托诉讼代理人魏德辉，被上诉人***公司的委托诉讼代理人王美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人威远公司上诉请求：1.撤销山东省德州市陵城区人民法院（2022）鲁143民初13号民事判决书，重新审理，予以改判或发回重审；2.确认***公司履行双方建设工程施工合同构成违约，判令***公司支付工程款共计959,736.59元，因末按照约定支付工程款所导致经济损失（以959,736.59元为本金自2016年6月27日起算，至***公司全额给付之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR3.85%的4倍计算）；3.一、二审案件涉及诉讼费、保全费由***公司负担。事实和理由：一、一审严重违反法定程序，对于威远公司主张***公司履行建设工程施工合同构成违约未进行审理，一审法院在审理程序中并未涉及威远公司该项诉讼请求，具体内容只在判决主文一带而过，损害了威远公司的诉讼权利。二、一审法院认定事实不清，认定***公司已履行了以房抵债协议即履行了案涉工程款支付义务，明显证据不足。一审法院确认威远公司应收工程款总计为833,722,619元，至2013年10月23日，***公司付款7,377,489.6元，***公司应支付威远公司工程款959，736.59元。这是本案无争议的事实，但一审法院关于案件事实的认定存在严重错误，突出表现在关于案外人姚俊显身份的认定缺乏证据支持。庭审期间，威远公司明确表示姚俊显为工程承包人，并非威远公司项目经理或员工，对此，***公司也明确认为姚俊显为实际施工人，与一审法院的认定明显不一致。一审法院关于姚俊显的行为为职务行为认定错误。三、认定***公司履行了协议书，履行了案涉工程款支付义务，明显违背案件事实。一审期间，威远公司提出姚俊显签字的凭证明显不具有真实性、合法性，在姚俊显未参与质证的情况下，不能作为认定事实的证据使用，而且不同于威远公司获得利益的行为，在威远公司未作出明确意思表示或明确授权的情况下，包括***公司、姚俊显甚至其他员工均无权处分、买卖、转卖***公司的财产及本案中的房产。三、根据以房抵债协议书的约定，***公司至今未与威远公司办理以房抵债的房产证手续，明显构成违约，在不能履行协议书的情况下，威远公司有权主张工程款959,736.59元。按照协议书第3条、第4条的约定，***公司应当为威远公司办理房产证登记手续，签订商品房预售合同，但至威远公司提起诉讼时，***公司尚未与威远公司办理上述房产登记手续，其所称转卖房屋的行为在事实和法律上均不能成立，对威远公司不具有法律效力。此外，一审法院适用法律错误，一审判决依据《中华人民共和国合同法》第263条、第287条等条款作出判决，而该条文为承揽合同纠纷，适用法律条款与本案建设工程施工合同并非同一法律关系，一审判决适用法律错误。综上，一审法院严重违反法定程序，剥夺威远公司的合法诉讼权利，且适用法律错误。对于主要案件事实明显认定错误，请二审法院严格法律程序依法查明案件事实，维护威远公司的合法权益。

被上诉人***公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回威远公司上诉，维持原判。首先，一审法院不存在严重违反法定程序的情形。依据威远公司的上诉请求事实理由及当庭陈述，威远公司主张的确认构成违约的内容就是其主张的***公司未全面履行工程款的支付义务。一审法院已就***公司是否存在未支付工程款的违约行为进行了审查，故威远公司的全部诉讼请求已经得到全面审理，不存在漏审的情况。二、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，建设施工合同、工程造价核定表、协议书等证据载明的姚俊显系涉案工程的项目经理，且系威远公司的负责人代表，故一审法院认定姚俊显的行为系职务行为，证据确实充分。另姚俊显并非本案当事人、第三人，不具有对本案证据进行质辩的权利，且威远公司明确表示不对姚俊显的签字进行鉴定，故一审法院依据该证据认定案件事实并无不当。协议书第三条第三款明确了***公司的义务是配合威远公司转卖房屋，而非将房屋登记至威远公司名下。***公司办理房屋转卖手续后的产权登记手续，符合协议约定，且具有事实依据。一审法院认定***公司履行了全部工程款支付义务的事实清楚，证据确实充分。三、一审法院适用法律正确。本案所涉事实在合同法第十六章建设工程合同中并未予以规定，依据合同法第二百八十七条规定，一审法院适用承揽合同的有关规定对本案进行判决，属法律适用正确。综上一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求贵院驳回上诉人的全部请求，维持原判。

威远公司向一审法院起诉请求，1.依法确认***公司履行建设工程施工合同违约，判令***公司支付工程款959，736.59元及违约损失（以959,736.59元为本金，自2016年6月27日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR3.85%的4倍计算至全额给付之日止）；2.涉及本案的费用由***公司承担。

一审法院认定事实：2010年8月26日，威远公司与***公司就“德州***生活小区3#楼、5#楼及沿街的土建工程”签订《建设工程施工合同》，合同第三部分专用条款、第一条第7项约定，威远公司项目经理为姚俊显。工程施工自2010年8月至2012年8月，2014年1月双方就工程造价进行了核定：3号楼造价4,046,844.69元，威远公司应收款为3,938，001.32元；5号楼造价3,417,896.57元，威远公司应收款为3,349,538.64元；转角公建土建工程造价1,071,108.4元，威远公司应收款为1,049,686.23元。威远公司应收工程款总计为8,337,226.19元，至2013年10月23日***公司付款7,377,489.6元，尚欠959,736.59元。工程造价咨询核定表威远公司加盖了公司印章，姚俊显以公司负责人身份签字确认。2014年7月8日，威远公司与***公司就工程尾款签订以房抵债《协议书》，协议约定：甲方开发的德州***生活小区3#、5#、转角公建工程由乙方承揽建设，上述工程的竣工结算已经完成，结算额为8,337,226.19元，现已付7,377,289.6元。经双方友好协商，就甲方德州***生活小区3套房产抵付乙方工程款事项，达成如下协议：

1.甲方用于抵付工程款的房屋有关情况及房价：(1)3#楼1单元302室商品房，建筑面积98.04㎡，...总计334，855.52元；(2)3#楼2单元301室商品房，建筑面积98.04㎡，...总计334,855.52元；(3)8#楼1单元301室商品房，建筑面积92.93㎡，...总计318,053.84元。(4)以上叁套商品房房款合计总额为987,764.88元。2.乙方同意甲方将上述房屋总金额中的959,936.59元抵付甲方应付3#、5#、转角公建楼剩余工程款，房款不足部分27,828.29元由双方另行协商解决。3.抵款方式(1)本合同生效后3日内，乙方向甲方出具959,936.59元的收款收据，甲方凭此办理乙方的工程款支付手续。(2)房产证办理完成30日内，乙方向甲方出具所欠甲方工程款发票1,012,715.59元。(3)甲方配合乙方办理上述房屋的转卖、产权登记等事宜。4.乙方或乙方授权人员与甲方签订《商品房预售合同》后，乙方将相关税费等代收代缴费用交到甲方，以方便甲方办理房产登记手续。该协议乙方由威远公司签章和姚俊显签字。2014年7月2日，威远公司向***公司出具收款收据，金额为959,936.59元，收款事由为***3#5#楼工程款，收据加盖了威远公司财务专用章，并由威远公司财务人员签字。2015年1月，姚俊显向***公司出具顶账***和园小区3号楼2单元301室转卖给宋金强29万元的证明；2015年12月29日，姚俊显向***公司出具顶账***和园小区8号楼1单元301室转卖给位希学26万元的证明；另姚俊显向***公司出具顶账***和园小区3号楼1单元302室，更名为韩瑞祥的证明未标注时间，但根据韩瑞祥2016年5月19日出具的将其所购房屋更名为魏荣的证明，可以确定姚俊显证明时间在2016年5月19日之前。

对***公司出具的姚俊显签字的收到***和园小区3号楼1单元302号、3号楼2单元301室、8号楼1单元301室房屋证明，威远公司对该证明内容不予认可，对姚俊显签字不予确认，经法庭询问是否申请鉴定，威远公司确定不申请鉴定。三份证明均为原件，姚俊显的签名明显与其在其他证据上的签字一致，对姚俊显签字的真实性一审予以确认。

一审法院认为，威远公司与***公司签订的《建设工程施工合同》及以房抵债《协议书》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效。施工合同约定发包方为***公司，承包方为威远公司，姚俊显为威远公司项目经理。姚俊显是否为实际施工人，均不能否定施工合同的签订主体为威远公司、***公司。

涉案工程施工完成后，威远公司与***公司进行了工程款结算，在工程造价核定表上姚俊显代表威远公司签字确认。为处理工程款尾款的支付，威远公司与***公司达成协议，约定***公司以其开发的***生活小区3#楼1单元302室、3#楼2单元301室、8#楼1单元301室商品房作价给威远公司抵顶工程款959，936.59元，威远公司给***公司出具了收款收据。收款人向付款人出具收款收据通常是对收到款项的认可，威远公司出具收款收据应是对***公司履行以房抵债协议的认可。

威远公司与***公司以房抵债协议约定“甲方配合乙方办理上述房屋的转卖、产权登记等事宜”，即***公司的后续义务是配合威远公司将抵账房转卖。2015年1月至2016年5月19日，威远公司项目经理姚俊显向***公司出具三份抵账房转卖证明（3号楼2单元301室转卖给宋金强，8号楼1单元301室转卖给位希学，3号楼1单元302室转卖给韩瑞祥），目的是要求***公司配合对实际购房人办理产权登记手续。姚俊显作为威远公司项目经理，有权代表威远公司处理涉案工程相关事宜。***公司有理由相信姚俊显收房、转卖行为是代表威远公司，是职务行为。根据威远公司的收款收据、姚俊显的转卖证明，应认定***公司已履行了以房抵债协议，即履行了工程款支付义务。威远公司请求确认***公司履行《建设工程施工合同》违约，要求被告支付工程款959,736.59元，并承担违约损失的诉讼请求证据不足，其主张一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百三十七条第一款、第一百四十五条之规定，判决：驳回原告德州威远建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费13,398元减半收取6699元，保全申请费5000元，共计11,699元由原告德州威远建筑安装工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审中，威远公司申请法院调取案涉三套房产的产权登记情况，***公司称，2020年3月向8号楼1单元301室的业主张书军、李海霞发放了不动产权证书，房产证号2××9，李海霞签字确认。于2019年9月23日向3号楼1单元302的业主魏荣发放了不动产权证，产权证编号为0003345，魏荣签字确认。2019年10月23日向3号楼2单元301的业主宋金强交付了不动产权证，产权证编号为0003436，宋金强签字确认领取。因***公司已对案涉三套房产的产权登记办理情况进行了说明，且与姚俊显出具的顶账说明一致，本院对威远公司调取证据申请不予准许。

本院认为，本案的争议焦点为，***公司是否已将《协议书》（以房抵债）履行完毕，威远公司能否依据该协议书要求***公司支付工程欠款959,736.59元。首先，根据法院查明的事实，威远公司与***公司建设工程施工合同中，威远公司的项目经理为姚俊显，且在双方的工程造价咨询核定表上，威远公司加盖印章、姚俊显以负责人身份签字确认，威远公司与***公司订立的以房抵债协议书，亦是由姚俊显代表威远公司与***公司签订。对于上述几份协议及造价咨询核定表，威远公司并不持异议，对姚俊显的代理身份亦不持异议，可以认定姚俊显有权代表威远公司处理案涉合同相关事宜，故姚俊显向***公司出具顶账证明可以认定为代表威远公司。第二，根据双方协议书约定，甲方配合乙方办理上述房屋的转卖、产权登记等事宜，双方并未约定案涉房产不得转卖、只能办理至威远公司名下，故***公司根据姚俊显的要求，将案涉房产分别办理至他人名下并由姚俊显出具证明，可以认定为***公司已经履行完毕以房抵债协议的约定。第三，威远公司无证据证明姚俊显出具的顶账证明是虚假的或***公司与姚俊显恶意串通损害威远公司合法权益，故一审对案件处理正确。

关于一审是否违反法定程序的问题。威远公司的诉讼请求包含两项，一是要求确认***公司违约，二是要求***公司支付工程款及违约损失。一审对威远公司要求确认***公司违约的诉讼请求已经进行了审理和论述，且确认之诉在于确认当事人之间的法律关系存在与否，其客体是法律关系，不包括事实和事实关系，故一审并未违反法定程序且对该问题处理正确。

关于本案法律适用问题，本案为建设工程施工合同纠纷，且争议事实发生在民法典施行之前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》在建设工程合同一章第二百八十七条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。故一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条正确。

综上所述，德州威远建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13,397元，由上诉人德州威远建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　张小雪

二〇二二年五月三十日

法官助理　尚　敏

书 记 员　杨　杰