德州威远建筑安装工程有限公司、山东德硕置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁14民终2743号

上诉人（原审原告）：德州威远建筑安装工程有限公司，住所地山东省德州市德城区新华街道办事处池口家园小区沿街门市28号二层。

法定代表人：徐荣岩，总经理。

委托诉讼代理人：吴延甫，男，公司职工。

委托诉讼代理人：魏德辉，德州德城黄河法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：山东德硕置业有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢街道办事处大院社区尚学路256号。

法定代表人：陈福海。

委托诉讼代理人：徐立军，男，公司员工。

委托诉讼代理人：张瑞锋，山东湛泸律师事务所律师。

上诉人德州威远建筑安装工程有限公司（以下简称为威远公司）因与上诉人山东德硕置业有限公司（以下简称为德硕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

威远公司上诉请求：1.依法纠正一审判决第一项，在原判决应支付工程款2002376.61元的基础上，改判德硕公司再增加给付工程款90万元，全部应支付工程款2902376.61元的利息应自2015年2月10日起算至德硕公司偿清之日止；2.涉及本案的费用由德硕公司承担。事实和理由：一审关于德硕公司应支付工程款数额认定错误，计算案涉工程款利息损失的期间存在错误。首先，关于德硕公司应支付工程款数额的案件事实问题。一审认定的马黎岩签字的工程款项2510922元金额不具有真实性。其中最为明显的是90万元借款，该借款毫无理由令威远公司负担。一审据此扣减工程款没有事实和法律依据。其次，关于案涉工程款利息损失的期间问题。2015年2月10日，双方签订《合同解除协议书》，就工程款结算问题做出具体约定。按照该协议书的约定，德硕公司自协议签订之日即应支付工程款，而其未按协议约定履行义务。故案涉工程款利息应自2015年2月10日起算。综上，一审法院关于德硕公司应支付利息的相关事实认定错误，计算利息损失存在错误，请求二审法院依法改判，予以纠正。

德硕公司针对威远公司的上诉辩称，威远公司上诉的事实是不成立的，其理由也是不存在的。因为威远公司根本就不是涉案建设工程施工合同的实际施工人，其根本就没有任何权利主张工程款项，所以其上诉既没有事实也没有法律依据，应当依法予以驳回。

德硕公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回威远公司对德硕公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由威远公司承担。事实与理由：1.涉案《纽约华府D区一标段（10-21#楼）施工合同》系马黎岩借用威远公司的资质与德硕公司所签订，并由马黎岩作为实际施工人进行施工。本案的基本事实是：2014年初马黎岩与德硕公司联系，想承包德硕公司开发的纽约华府D区一标段（10-21#楼）的施工工程，因为马黎岩没有自己的公司，更没有建筑资质，德硕公司与马黎岩签订施工合同不能在建设部门备案，该建设项目也无法开工，所以马黎岩就借用威远公司的资质（也就是俗称的挂靠），在没有经过招投标程序的情况下，于2014年3月7日和德硕公司签订了《纽约华府D区一标段（10-21#楼）施工合同》。2014年3月11日马黎岩以个人名义与张春武签订一份合同，将纽约华府D区主体工程以清工形式承包给张春武，后由张春武又将砌砖、钢筋、塔吊、木工、零工等工作分别承包给了董立帧、王胜武、代兵元、张春泉、李圹、黄建平，由他们分别带领工人班组进行涉案工程的施工。工程进行到一层基础完毕时马黎岩因无钱支付材料款导致工程停工，威远公司对此却不闻不问，后德硕公司经与张春武协商，由德硕公司先行支付材料款或者由张春武垫付材料款并继续带领工人班组完成后续的工程，主体工程完成后就再也找不到马黎岩了。威远公司与马黎岩签订的《建筑工程施工承包协议》第六条明确约定“管理费按工程项目的总造价的1.5%缴纳，分期缴纳。”政府部分作出的《关于黄建平（张春武）反映农民工欠薪问题信访事项的处结报告》，明确认可马黎岩挂靠威远公司的事实，因此涉案施工合同不但存在马黎岩作为没有资质的实际施工人借用威远公司资质与德硕公司签订施工合同的情况，而且也存在涉案建设工程应当经过招投标程序而没有经过招投标程序的情况，但一审法院却仅认定“涉案施工项目属于必须进行招标的项目，原被告未经招投标签订的《施工合同》”，对于借用资质问题却没有进行详细审查，明显属于认定事实不清。2.威远公司根本就不是涉案工程的实际施工人，其作为本案的原告起诉主体不适格。涉案工程施工过程中威远公司既没有投入资金，也根本就没有任何人员在现场参与管理，德硕公司在一审中一直强调一审法院应当要求威远公司对此问题进行举证说明，但一审却没有进行审查。并且德硕公司充分举证证明2015年春节前张春武及其手下的班组工人以及材料供应商等均去找过威远公司，但威远公司却说马黎岩是挂靠他们公司，该工程他们既没有投入资金，也没有参与管理，该工程与他们无关。由此可以看出威远公司根本就不是涉案工程的实际施工人，其作为本案的原告起诉主体明显不适格，但一审却对此予以忽略，明显属于认定事实不清。综上，一审认定事实不清，涉案施工合同系马黎岩借用威远公司资质与德硕公司所签订，威远公司根本就不是实际施工人，其作为本案的原告主体明显不适格，请求二审法院支持上诉请求。

威远公司针对德硕公司的上诉辩称，一审认定基本事实正确，对于涉案法律关系的认定正确。双方之间建设工程施工合同法律关系事实清楚，双方签订了《纽约华府D区一标段（10-21#楼）施工合同》，案外人马黎岩为威远公司签订合同的授权代理人，合同的主体很清楚应无争议。而威远公司将工程交由马黎岩承包，双方订立的承包合同为威远公司工程管理行为，由威远公司与马黎岩进行结算处理，与德硕公司无关。关于前述施工合同的履行，威远公司履行了作为施工方的基本义务，承担了合同义务，在工人工程管理、工程质量管控、涉诉案件、涉访事件处置中体现的很清楚，德硕公司作为发包方前期向威远公司支付工程款、后期签订解除合同协议并进行工程款确认等均能够证实双方同等的合同地位。综上，德硕公司上诉无理，请求依法驳回其上诉。

威远公司向一审法院起诉请求：1.判令德硕公司向威远公司支付拖欠工程款4513298.61元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年2月10日起计算至付清之日止）；2.判令德硕公司就威远公司所施工的纽约华府D区一标段（10-21#楼）工程在第一项诉讼请求主张的工程款及利息范围内享有建设工程价款优先受偿权；3.本案的费用由德硕公司承担。

一审法院认定事实：2014年3月7日，威远公司、德硕公司签订《纽约华府D区一标段（10-21#楼）施工合同》（以下简称《施工合同》）：“建设单位、发包人：德硕公司，施工单位、承包人：威远公司。1.工程名称：纽约华府D区一标段（10-21#楼）;2.承包范围：包工包料;3.合同工期：开工日期2014年3月8日，竣工工期2014年8月31日，总天数176天；5.合同价款约1300万元；10.承包人项目经理郭振江（马黎岩）；41.承包人向发包人提供10万元的履约保证金。”2014年3月11日，甲方马黎岩与乙方张春武签订《合同》：“甲方将德硕置业纽约华府D区主体工程以清工形式承包给乙方。承包范围及价格：共计12栋楼，共计3377920元。”2014年4月2日，甲方威远公司与乙方马黎岩、李庆州签订《建筑工程施工承包协议》：“工程名称：纽约华府D区一标段（10-21#楼）工程。承包范围：土建安装工程。开工日期：2014年3月8日，竣工工期：2014年8月31日，总工期176天。合同价款1300万元。一、本项目由甲方承揽，由乙方组织施工，由马黎岩全部负责。二、乙方作为代表甲方的施工组织，由马黎岩项目经理全权负责，对乙方在建设施工过程中的全部事务负责，并承担对外的全部经济责任。六、管理费按工程项目的总造价的1.5%缴纳，分期缴纳。七、由于乙方项目经理管理缺失造成的工程质量、工资拖欠、债权债务、工伤死亡等事故纠纷，全部由项目经理负责并承担一切损失及法律责任。因上述事由产生诉讼或仲裁，致使出现甲方向第三方赔偿或承担其他法律责任之情形，甲方在承担责任后有权向乙方及该项目经理追偿全部损失。”2015年2月10日，威远公司、德硕公司签订《合同解除协议书》：“双方核实纽约华府D区一标段（10--21#楼）土建主体已封顶。经双方审定工程量为8793674.61元，详见审定表。拨款方式：协议签订之日起至项目交接完成后付总价的60%，剩余款项90日内全部结清。甲方德硕公司盖章，乙方威远公司盖合同专用章，代表：马黎岩、李庆州签字。”2015年4月10日，德州德硕置业纽约华府D区一期验收合格。威远公司开庭时陈述“截止到2015年3月12日，德硕公司向威远公司支付工程款共计4280376元，尚欠工程款4513298.61元。”德硕公司开庭时陈述“截止到2020年5月6日，德硕公司实际支付工程款项8139758.39元，包括威远公司认可的4280376元、马黎岩签字的2510922元（6笔）：‘2015年1月23日，马黎岩借款90万元；2015年4月26日，马黎岩借款2万元；2016年2月6日，顶账支付高玉利商混款647400元；2016年2月6日，顶账支付长河建材有限公司砖款531322元；2017年6月15日，顶账支付刘冬旺木胶板款261000元；2017年9月4日，抵账支付王德斌、尹德福、魏新国塔吊款151200元’、支付人工费、机械费等其他款项43笔（自2014年6月4日至2018年2月14日）累计1348460.39元。”威远公司在（2018）鲁1402民初3890号刘海元与威远公司买卖合同纠纷，2018年10月19日立案）案中提交答辩状辩称：“威远公司于2014年3月7日与德硕公司签订《施工合同》，于2014年4月2日与马黎岩、李庆洲订立《建筑工程承包协议书》，将涉案工程承包给马黎岩、李庆洲具体承担施工事宜。明确约定涉及工程的债权债务均由马黎岩、李庆洲承担。施工期间人员管理、材料购买、资金管理均由马黎岩、李庆洲等人承担，威远公司根据《建筑工程承包协议书》与其进行结算，故原、德硕公司之间不存在买卖合同法律关系。”诉讼过程中，威远公司申请撤回对德州市德城区黄河涯镇后寨村民委员会的起诉。

一审法院认为，威远公司在宣判前申请撤回对德州市德城区黄河涯镇后寨村民委员会的起诉，符合法律规定，一审法院予以准许。本案争议焦点为威远公司请求判令德硕公司支付拖欠工程款4513298.61元及利息、判令德硕公司就威远公司所施工的纽约华府D区一标段（10-21#楼）工程在第一项诉讼请求主张的工程款及利息范围内享有建设工程价款优先受偿权，是否成立？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”纽约华府D区一标段（10-21#楼）施工项目，属于必须进行招标的项目，原、德硕公司未经招投标签订的《施工合同》为无效合同。威远公司与马黎岩签订的《建筑工程施工承包协议》约定“七、由于乙方项目经理管理缺失造成的工程质量、工资拖欠、债权债务等事故纠纷，全部由项目经理负责并承担一切损失及法律责任。因上述事由产生诉讼或仲裁，致使出现甲方向第三方赔偿或承担其他法律责任之情形，甲方在承担责任后有权向乙方及该项目经理追偿全部损失。”威远公司在（2018）鲁1402民初3890号案件答辩状中辩称“威远公司将涉案工程承包给马黎岩、李庆洲具体承担施工事宜。涉及工程的债权债务均由马黎岩、李庆洲承担。施工期间人员管理、材料购买、资金管理均由马黎岩、李庆洲等人承担，威远公司根据《建筑工程承包协议书》与其进行结算。”据此，可以认定威远公司、德硕公司签订《施工合同》后，威远公司又与马黎岩签订《建筑工程施工承包协议》将“承揽的工程承包给乙方组织施工，由马黎岩全部负责并承担对外的全部经济责任”，即使“出现甲方向第三方赔偿或承担其他法律责任之情形，甲方在承担责任后有权向乙方及该项目经理追偿全部损失。”2015年2月10日，原、德硕公司签订的《合同解除协议书》载明“经双方审定工程量为8793674.61元。拨款方式：协议签订之日起至项目交接完成后付总价的60%，剩余款项90日内全部结清。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程验收合格，德硕公司应当按照《合同解除协议书》确定的工程量支付威远公司工程款8793674.61元，扣除威远公司认可已付款项4280376元，扣除马黎岩签字的工程款项2510922元，尚欠2002376.61元。威远公司请求的利息，酌情自2020年5月6日立案之日起计算，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”威远公司请求判令德硕公司就威远公司所施工的纽约华府D区一标段（10-21#楼）工程在第一项诉讼请求主张的工程款及利息范围内享有建设工程价款优先受偿权，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条规定，一审法院判决：一、德硕公司给付威远公司工程款2002376.61元及利息（利息自2020年5月6日日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于一审判决生效后7日内付清；二、驳回威远公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决书指定的期间履行给付威远公司金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42906元，由威远公司负担20087元，德硕公司负担22819元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。德硕公司提交《关于黄建平（张春武）反映农民工欠薪问题信访事项的处结报告》和黄建平（张春武）信访事项处理意见书各一份，共同证明马黎岩系挂靠威远公司，涉案施工合同存在马黎岩作为没有资质的实际施工人借用威远公司资质与德硕公司签订施工合同的事实，但一审对于借用资质问题却没有进行详细审查，明显属于认定事实不清。威远公司质证认为：对真实性没有异议；该两份证据不属于新证据；该证据不能证实德硕公司的主张，威远公司全程参与了该信访事项的处理过程，能够反映出德硕公司未按期支付工程款，才造成了农民工信访事件；处理意见书也写明了威远公司与有关部门签订拨款协议，兑现农民工工资，威远公司作为承包方积极处理农民工工资及德硕公司未按期支付工程款的协调和解决，促进了工程的顺利完成。对德硕公司提交的二份证据，因威远公司对真实性无异议，本院对该二份证据的真实性予以确认。一审查明的案件事实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一审法院认定威远公司与德硕公司签订的《纽约华府D区一标段（10-21#楼）施工合同》（简称为涉案施工合同）因涉案工程为必须进行招标的工程而未进行招标而无效，双方对此均未提出异议，经审查，符合相关法律规定，本院予以确认。

本案双方当事人争议的焦点问题为：1.威远公司作为原告提起本案一审诉讼主体是否适格;2.威远公司关于在一审判决第一项基础上改判增加给付工程款90万元以及全部应付工程款的相应利息应自2015年2月10日起算至偿清之日止的上诉请求是否成立。

关于第一个焦点问题：涉案施工合同、《合同解除协议书》均为威远公司与德硕公司签订，德硕公司一审提交的证据能够证明在上述施工合同签订后，其于2014年7月1日给付威远公司工程款50万元；一审中，威远公司提交了多份验收报告，虽系复印件，但加盖了设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位、建设单位等多方公章，并有相关负责人员签名，德硕公司虽不认可真实性，但其作为发包方其未提交证据推翻验收报告真实性，验收报告上威远公司均作为施工单位盖章；德硕公司二审提交的两份证据中也载明威远公司存在给付工人工资的情况。综合涉案施工合同签订及履行过程，即使涉案施工合同无效，威远公司基于合同的相对性提起本案诉讼，主体资格适格。

关于第二个焦点问题：首先，威远公司上诉主张增加德硕公司应增加支付90万元工程款，但未提交新的证据证明其该项事实主张，应承担举证不能的不利后果，其该项诉讼请求本院不予支持。其次，双方于2015年2月10日签订的《合同解除协议书》约定“拨款方式：协议签订之日起至项目交接完成后付总价的60%，剩余款项90日内全部结清。”一审中，威远公司提交关于建筑单位的变更说明的复印件，欲证明双方已于2015年2月完成项目交接，至2015年底前，德硕公司应将双方确认的工程款全部结清，但因无原件，德硕公司对上述证据的真实性不认可，威远公司无其他证据证明涉案项目交接完成的具体时间，并且双方对于德硕公司在涉案《合同解除协议书》签订之后的付款有争议，故一审法院酌情自本案一审立案之日起计算利息，并无不当。

综上所述，威远公司、德硕公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费85812元，由德州威远建筑安装工程有限公司负担42906元，由山东德硕置业有限公司负担42906元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张忠星

审 判 员　高振平

审 判 员　郑卫华

二〇二一年十一月二十三日

法官助理　孔祥龙

书 记 员　陈　艳