德州威远建筑安装工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁14民终2858号

上诉人（原审原告）：德州威远建筑安装工程有限公司，住所地山东省德州市德城区新华街道办事处池口家园小区沿街门市28号二层。

法定代表人:徐荣岩，总经理。

委托诉讼代理人：吴延甫，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：魏德辉，德州德城黄河法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年4月19日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。

被上诉人（原审被告）：**，男，1980年11月11日出生，汉族，住山东省乐陵市。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：崔述博，山东浩鲁律师事务所律师。

上诉人德州威远建筑安装工程有限公司（以下简称威远公司）因与被上诉人***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院(2021)鲁1481民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

威远公司上诉请求：1.撤销山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初1868号民事判决，重新审理，予以改判或发回重审；2.支持威远公司一审诉讼请求，即依法确认***、**履行双方《承包协议书》构成违约，判令***、**共同支付各项费用共计97411.12元及利息；依法判令***承担威远公司垫付赔偿款及费用共计353367元（按照总赔款及费用633367元计算，扣除**已支付280000元后为***应承担部分）；3.一、二审诉讼费用由***、**负担。事实和理由：一、一审法院严重违反法律程序，对于威远公司主张的垫付赔偿款及相关费用认为不属于本案审理范围，作出不予审理的处理明显违法，威远公司与***、**之间的基础法律关系为建设工程施工合同法律关系，并无其他法律关系。威远公司提起诉讼是基于双方签订的《承包协议书》的关于双方权利义务关系具体内容的约定。本案涉及的工亡赔偿款及相关费用、税金税费、管理费、其他涉及工程的支出等，按照《承包协议书》约定，均应由***、**一方承担。一审法院对该项费用认为为追偿权范畴，明显忽视本案基础法律关系的本质，更是剖裂案情、片面处理案件的做法，明显偏袒***、**，不利于维护威远公司合法权益，致使案件结果难以公正。二、一审法院适用法律严重错误，认定威远公司与***、**签订的《承包协议书》为无效合同于法无据。双方签订的《承包协议书》是双方真实意思表示，威远公司不存在借用资质给***、**的情况，根据建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》，承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。实际情况是威远公司不仅对该项目的施工质量和进度进行监管，而且在财务上进行把控，对于在项目进行过程中出现了人员伤亡安全问题后，威远公司也一直跟踪妥善处理赔偿事宜。一审法院称威远公司“只享受权利不承担风险”明显与事实不符，将这句话用在***、**身上最为正确。由此可见一审法院所谓“借用资质”、“非法转包”显然不能成立，认定《承包协议书》无效简单武断，与事实不符，所导致的法律后果只能使问题更加复杂，难以解决纠纷化解矛盾。此外一审法院就有关案件事实认定不清，例如威远公司所垫付的赔偿款属于***、**应当履行的责任，关于***、**应当支付税金税费情况，关于工程具体施工验收交付质量情况，***、**收取工程款情况，关于威远公司主张的***、**违约的有关案件事实等等，一审均未审理查明。综上所述，一审法院违反法律程序，剥夺威远公司合法诉讼权利，且适用法律错误对于主要案件事实未予审理。

***、**共同辩称，一审法院没有违反法律程序，对于威远公司主张的垫付赔偿款及相关费用不属于本案的审理范围，作出不予审理的处理是正确的。本案威远公司起诉两项诉讼请求分属不同的法律关系，但都不属于建设工程施工合同纠纷。威远公司应明确其诉讼请求与案由，根据不同的法律关系分别起诉。一审庭审时法官对威远公司给与明确的释明，并要求威远公司明确诉讼请求，但威远公司仍坚持自己的主张。威远公司的起诉状只有两项诉求，包括“确认被告履行双方《承包协议书》构成违约”“判令两被告共同支付各项费用计974114.12元”“判令***承担威远公司垫付赔偿款费用计353367元”这样三个内容，第一个内容是确认之诉；第二个内容与第三个内容是给付之诉；第二个内容中没有明确各项费用是什么，数额如何确定的；威远公司与***、**签订《承包协议书》是转包合同，还是挂靠合同？合同有效、还是无效？是基于合同有效要求，还是基于合同无效要求？威远公司没有明确。第三个内容则是工伤赔偿后的追偿，且***、**承担的责任也不一样。这样混乱而不明确的法律关系，在一审法院法官释明后仍不予明确，仍坚持将这三个内容列为一个诉讼请求，在一个案件中主张，一审的处理并无不当。二、一审法院适用法律正确，认定威远公司与***、**签订的《承包协议书》为无效合同完全合法。威远公司与***、**签订的《承包协议书》，威远公司作为有资质的施工单位将施工项目交由不具有任何施工资质的***、**施工，还要求***、**对施工中出现的质量、安全、进度等问题由***、**完全承担责任，明显违反了法律强制性规定。依据相关法律规定，涉案合同属于无效合同，威远公司诉讼请求的法律基础不存在，一审法院驳回威远公司的全部诉讼请求正确。综上，一审法院审理程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。

威远公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认***、**履行双方《承包协议书》构成违约，判令***、**共同支付各项费用共计974114.12元；依法判令***承担威远公司垫付赔偿款及费用共计353367元（按照总赔款及费用633367元计算，扣除**已支付280000元后为***应承担部分）；2.费用由***、**承担。

一审法院查明，1.2010年10月16日，发包方（甲方）乐陵市威格尔橡胶有限公司与承包方（乙方）威远公司签订《建筑工程承包合同》，合同第一条约定，工程项目：乐陵市威格尔橡胶有限公司子午胎项目一、工程名称：威格尔办公楼；1#、2#、3#公寓楼；餐厅；实验室；化验室。二、工程地点：乐陵市高新技术产业园。三、工程范围：本合同全部土建工程面积共计为：9978.52平方米。包括所有招标时设计图纸内容、建筑、结构、装修、水、电、暖安装、管线至墙外2米以内范围。四、工程造价：本合同全部工程施工图预算造价为人民币11816754元，此价款为一次性包干价（含所有相关税费及施工有关费用）。2.2010年10月19日，威远公司（甲方）与***、**（乙方）签订《承包协议书》，将案涉工程转让给***、**施工。协议约定，现就乐陵威格尔橡胶公司办公楼；1#、2#、3#公寓楼；餐厅；实验室；化验室工程施工涉及事宜，包括施工范围、工程质量、工程管理、工程拨款、税费承担等均进行了具体约定。其中第三条约定，该工程公司按合同价的百分之壹收取管理费，所有的税金由乙方交纳。第四条约定，乙方自负盈亏并承担一切纠纷。乙方承担所有的经济外欠和所有的税金，乙方应按税务部门规定上缴全部税款，并把该工程所有的成本费用（正规发票）报到甲方。

3.威远公司先后收到乐陵市威格尔橡胶有限公司涉案工程款2510000元，转账给***2455000元，提取管理费55000元。

4.各方均认可均认可，**、***在案涉工程中是合伙关系。

一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。***、**认为威远公司的两项诉讼请求分属不同法律关系，应当分别主张。一审法院诉讼过程中向威远公司予以释明并告知潜在的诉讼风险，但是威远公司坚持两项诉讼请求一并主张。***、**的抗辩理由符合民事诉讼法律规定，一审法院认为威远公司第一项诉讼请求属于建设工程施工合同纠纷审理范围，第二项诉讼请求属于人身损害侵权责任赔偿追偿权纠纷。威远公司的两项诉讼请求中涉及的诉讼标的不同（也非同一种类），***、**诉讼主体不同，第一项诉讼请求被告方为**、***；第二项诉讼请求被告方为***（不排除遗漏其他利害关系人）。威远公司在第二项诉讼请求中还要求***支付其垫付的工亡赔偿金而产生的强制执行费，这又是另外一种债权请求权。将涉及三种不同的请求权基础规范纠纷合并审理，宜造成审理上的混乱，既不符合民事诉讼法上合并审理的法定条件，亦不利于保护当事人的合法权益。威远公司和***、**在《承包协议书》中约定，如果发生人身伤害，由***、**直接负责赔偿。其后发生的事实并没有按照威远公司的意愿由***、**赔偿，而是裁判机关依照法律、行政法规等规范，判决确认威远公司是责任主体，应当由威远公司履行赔偿义务。若威远公司认为应当由***、**承担最终责任并且威远公司确已垫付了工亡赔偿金，威远公司的诉讼行为明显属于行使人身损害赔偿责任的追偿权。为此，在一审法院释明后，威远公司仍然坚持原诉讼请求，违反相关程序法的规定，一审法院不予支持，一审法院依法继续审理威远公司的第一项诉讼请求，威远公司的第二项诉讼请求可以另行主张。

根据威远公司、***、**陈述及查明的事实，本案的主要争议为，威远公司请求***、**共同承担各项费用共计974114.12元（即请求按照《承包协议书》中约定，以案涉工程总工程款为11816754元为基数，收取1%的管理费，计118167.54元；收取按照3.39%计算为400587.96元的税金；收取按照1%计算为118167.54元的所得税；项目部未报成本费337191.08元；合计974114.12元）有何事实和法律依据。威远公司主张请求***、**共同承担各项费用共计974114.12元，***、**认为《承包协议书》无效，请求驳回威远公司的诉讼请求。一审法院认为，威远公司与***、**签订《承包协议书》的各项约定涉及建设工程施工合同具体的内容，威远公司将其承包的建设工程非法转包给***、**（***、**属于个人合伙关系，不具备实施涉案工程相应资质），并将其资质借给***、**使用，由***、**以威远公司的名义实际施工，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，为无效协议，协议无效导致其中的约定内容无效。一审法院采信***、**的抗辩意见。威远公司自始至终没有参与施工和监管，却要求收取管理费和“项目部未报成本费用”，威远公司实际收取了部分管理费，但是不承担施工过程中的任何风险，威远公司以上关于只享有权利不承担任何风险的约定，既不合情理，也不具备合法性；关于威远公司向***、**收取的按照3.39%标准计算400587.96元的税金、按照1%标准计算118167.54元的所得税，在双方的《承包协议书》中仅约定相关税金由***、**自行向税务部门交纳，***、**需将交纳相关税金和所得税的发票交威远公司。如果威远公司未曾替代***、**缴纳上述税金，相关费用并未发生，没有损失便没有救济。威远公司也没有向一审法院提交已缴纳税金和实际产生其他费用的相关证据；关于威远公司向***、**主张的“项目部未报成本费用”337191.08元（11816754×65%×4.39%＝337191.08元），未说明其性质亦未提交证据予以证明实际产生上述费用。威远公司的上述诉讼请求均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，《承包协议书》因违反法律、行政法规的效力性强制性规定，协议的整体内容无效，按照任何人都不能从自身的违法行为中获利的法律原则，威远公司基于无效《承包协议书》提出的诉讼请求，没有事实和法律依据，不应当支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回威远公司的诉讼请求。案件受理费16747元，减半收取计8373.5元，保全申请费5000元，由威远公司负担。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据，针对各方当事人二审争议的焦点问题，本院经审理查明：2010年12月10日，涉案工地工人阎清元下班回家发生交通事故死亡，后被德州市人力资源和社会保障局认定为工伤，用人单位为威远公司。威远公司与阎清元近亲属之间因工伤赔偿产生诉讼，德州市德城区人民法院经审理于2017年12月7日作出（2017）鲁1402民初3401号民事判决书，判令威远公司向阎清元近亲属支付一次性工亡补助金343500元、丧葬补助金10203元、2017年8月份之前的供养亲属抚恤金240000元、2017年9月起每月按3000元的标准支付阎清元父母及配偶的供养亲属抚恤金。该判决生效后，阎清元近亲属于2018年11月16日向德州市德城区人民法院申请强制执行，该案进入执行程序。2019年5月24日，威远公司（甲方）、**（乙方）、山东威格尔集团有限公司（丙方）签订《协议书》，三方在《协议书》中约定“2010年12月10日阎清元在下班回家途中发生交通事故，经医院抢救无效死亡。事故发生后经人民法院判决由甲方按《工伤保险条例》承担工伤赔偿责任。因乙方挂靠甲方公司在丙方发包的工地上施工，阎清元即在该工地上做建筑工人。在德城区人民法院执行阶段，在平等自愿的基础上，各方达成一致”“一、本协议签订后，乙方给付甲方贰拾捌万元人民币……甲方收到此款后，甲方即放弃对乙方的追偿，不在以任何理由，任何形式向任何部门向乙方主张权利”“二、丙方施工工程是乙方实际组织施工，已经竣工结算完毕。甲方不再以任何理由，任何形式向任何部门向丙方主张权利”“四、本协议第一条涉及款项仅限于乙方**个人应承担责任部分，协议内容不影响甲方向他人主张权利，且与乙方、丙方无关”。各方均认可**已向威远公司实际支付了该28万元赔偿款。2021年2月5日，威远公司与阎清元近亲属达成执行和解并签订《执行和解协议书》，双方在协议书中确认执行款总计65万元，威远公司2021年2月4日之前已付40.5万元，剩余22万元威远公司于2021年2月5日一次性支付后，阎清元近亲属放弃2.5万元的权利，各方再无其他争议。执行和解协议签订后，威远公司法定代表人徐荣岩向阎清元近亲属指定的账户支付该22万元赔偿款。另查明，山东威格尔集团有限公司原名乐陵市威格尔橡胶有限公司。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，根据威远公司一审诉状载明的内容，其诉讼请求确属不同法律关系，但均与涉案工程的施工存在一定关联，且均属人民法院受理范围，从减少当事人诉累，充分保护当事人诉讼权利的角度，在案件事实清楚的基础上，本院认为，对于威远公司的诉求在一个案件中一并作出处理为宜。

一、关于威远公司主张的管理费、税金税费及其他费用。

本院认为，**作为威远公司的代表人以威远公司的名义与发包方乐陵市威格尔橡胶有限公司签订《建设工程施工合同》，之后威远公司又与不具备相应资质的***、**签订《承包协议书》，约定由***、**对涉案工程进行实际施工，对工程质量、安全、进度等事项承担责任，威远公司仅走账并提取合同价款百分之一的管理费。根据上述协议书内容，再结合威远公司、**、山东威格尔集团有限公司签订《协议书》中明确载明的各方关系，足以认定***、**借用威远公司的资质承包涉案工程的事实，***、**与威远公司系“挂靠关系”，双方签订的涉案《承包协议书》实质为“挂靠协议”，故该《承包协议书》违反法律强制性规定应认定为无效。威远公司在无证据证明其实际参与了涉案工程的施工、监管，并支付相应费用的情况下，依据自身违法行为及无效的合同主张所谓管理费，于法无据，一审法院未予以支持并无不当，本院予以确认。关于威远公司主张的税金税费及其他费用，***、**均不认可，威远公司又无证据证明上述费用威远公司已实际负担，威远公司应承担举证不能的不利后果，一审法院未予支持于法有据，本院予以确认。

二、关于威远公司向***追偿的工亡赔偿款。

根据现有证据能够证实，涉案工程发生工人工亡事件后，经人民法院生效判决认定并经强制执行程序，威远公司实际已向受害人近亲属支付赔偿款625000元。**向威远公司支付了28万元，威远公司承诺不再向**追偿。本院认为，虽然威远公司与***、**所签订的《承包协议书》无效，但不能否认***、**作为实际施工人实际组织涉案工程施工的事实，因此对于涉案工地建筑工人工亡的赔偿，二人作为施工组织者和实际用工者应当承担主要责任。威远公司将自己的资质出借给***、**使用，已违反法律强制性规定，且威远公司收取了一定的管理费，其亦应承担一定责任。综上，根据实际发生的赔偿款金额，本院酌定***、**承担其中56万元为宜，剩余部分由威远公司自行承担。鉴于**以个人名义已经承担28万元的赔偿款，在本案中威远公司又仅向***进行追偿，***应承担28万元（56万元-28万元）的赔偿款，威远公司追偿的其他费用，不属于工亡赔偿款，本院不予支持。

综上所述，威远公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，第六十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省乐陵市人民法院(2021)鲁1481民初1868号民事判决；

二、***于本判决生效后十五日内向德州威远建筑安装工程有限公司支付德州威远建筑安装工程有限公司垫付的工伤赔偿款28万元；

三、驳回威远公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16747元，减半收取计8373.5元，保全申请费5000元，共计13373.5元，由威远公司负担10565.5，由***负担2808元。二审案件受理费16747元，由威远公司负担13230元，由***负担3517元。

本判决为终审判决。

审判长　　张忠星

审判员　　高振平

审判员　　郑卫华

二〇二一年十一月二十七日

书记员　　陈　艳