某某、安庆市宜秀区城乡建设局、安徽皖江文化旅游股份有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民初172号 原告：***，男，1952年4月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被告：安庆市宜秀区城乡建设局，住所地安庆市宜秀区大龙山镇政务大楼2楼。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，安庆市振风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，单位员工。 被告：安徽皖江文化旅游股份有限公司，住所地安徽省安庆市宜秀区开发区龙眠山路与民生路交汇处和雅汇销售中心二楼。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏吴中集团有限公司律师事务部律师。 委托诉讼代理人：**，江苏吴中集团有限公司律师事务部律师。 被告：北京***市政建设有限责任公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路37号院26号楼一层118室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京华秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**发，******事务所律师。 被告：安徽万**公路桥梁建设有限公司，住所地安徽省芜湖市赭山中路（原团结东路）19号。 法定代表人：**，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，***和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘娟，***和律师事务所律师。 第三人：芜湖**建设有限公司，住所地安徽省芜湖县六郎镇。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽林森律师事务所律师。 原告***诉被告安庆市宜秀区城乡建设局（以下简称建设局）、安徽皖江文化旅游股份有限公司（以下简称皖江公司）、北京***市政建设有限责任公司（以下简称***公司）、安徽万**公路桥梁建设有限公司（以下简称万**公司）及第三人芜湖**建设有限公司（以下简称***司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人***、***，被告建设局的委托诉讼代理人***、***，被告皖江公司的委托诉讼代理人***、**，被告***公司的委托诉讼代理人**、**发，被告万**公司的委托诉讼代理人***，第三人***司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令万**公司与***司签订的《辅助协助施工合同书》无效；2.判令***公司与万**公司签订的《协议书》无效；3.判令皖江公司与***公司签订的《建设工程施工合同》无效；4.判令***公司支付拖欠***的工程款6703370.6元，建设局、皖江公司在欠付工程款范围内承担连带责任；5.判令***公司、建设局、皖江公司连带支付拖欠（2015年2月2日至2018年11月8日）***审批工程款利息4832526.2元（利率计算标准是同期三至五年期银行贷款利率标准5.75%）；判令***公司支付拖欠***工程款本金暂计利息161355.5元（从2019年4月16日起算至2019年8月22日，工程款本金按7203370.6元计算；自2019年8月23日至实际清偿日，工程款本金按6703370.6元计算；利率均为日利率2?）；6.判令***公司从已经收取的15%管理费中支付工程项目管理人员未付工资801500元、实际施工人***垫付的工资2900280元（2879780元支付+20500元通讯费）、编制预算费用617186.18元，皖江公司连带支付该款项或判令***公司返还已收取的管理费；判令万**公司返还已经收取的管理费380923.6元；7.判令建设局、***公司、皖江公司共同连带支付***已经安装的搅拌站费用5181780元（以***提交的票据及合同为准）；8.判令建设局支付***已完工工程的工程款争议金额19944409.27元（以司法鉴定为准），皖江公司、***公司对此承担连带责任；以上金额暂时合计为：41523331.3元；9.各被告共同承担本案的诉讼及鉴定费用。事实和理由：一、基本事实概述。1.安庆市宜秀区机场大道延伸线项目属于安庆市重点工程项目，采取BT方式建设。2012年3月28日，皖江公司和***公司作为联合体中标，工程建安费中标价137098526元，总工期为540日历天，项目经理***。建设局与皖江公司于2012年3月28日签订了《投资建设合同》，对各自的权利义务进行了约定。2012年4月24日，皖江公司与***公司签订了《建设工程施工合同》，并约定了承包范围及合同价款等内容。同日，***公司与万**公司在皖江公司的见证下签订了工程分包协议，简称《协议书》。《协议书》约定：万**公司参与本工程分包，服从***公司及皖江公司的正常工程管理，具体分包内容及分包价格由***公司与万**公司另行签订协议。2012年4月25日，***公司与万**公司另行签订《协议书》约定如下：工程名称：宜秀区机场大道延伸线；工程内容：包工、包料、包质量、包进度；工程造价：116533747元；最终决算以政府审计为基础按本协议第7、8条计算确定。2012年6月20日，***以***司的名义与万**公司签订了《辅助协助施工合同书》，约定：工程范围及内容：万**公司与项目投资方及总承包商签订的合同中载明的全部工作内容；工程结算：按万**公司与项目投资方及总承包商签订的合同约定的结算方式结算；工程款支付：按万**公司与项目投资方及总承包商签订的合同中约定的支付方式支付；工程造价：114203072元（含税金）。2.2012年5月18日，***公司安庆机场延伸线项目部（以下简称项目部）向湖北中南市政工程监理公司提出开工报告，定于2012年5月30日开工，并附上《主要进场施工设备一览表》《主要人员表》《施工组织设计》，工期从2012年5月31日至2013年11月30日，为18个月工期。监理于2012年5月20日同意开工，并同意以上附件内容，并于2012年5月28日签发开工令。实际施工人***开始进场施工，在施工过程中因征地拆迁进度慢，影响施工进度，且由于皖江公司和建设局不能提供或者不能有效移交施工作业场地，导致实际施工人机械设备及人员窝工。从2012年5月30日至2013年5月期间，实际施工人以项目部名义上报了13份文件解决征地拆迁及遗留问题，截止至2013年9月26日仍然有多处问题没有解决，且无法连续施工。实际施工人***从2012年5月30日至2013年9月底累计停工8个月。2014年4月17日，安庆市政府召开专题会议，提出因国家土地一级开发整理等政策的调整及安庆城市规划修编等客观因素制约，有必要终止《龙山凤水文化旅游产业园战略合作协议》。2014年4月24日，安庆市人民政府专题会议纪要（第26号）再次告知，皖江公司在建项目停止，工程款由市审计局予以审计，据实结算。2014年4月17日起，安庆机场延伸线项目被迫停工。2014年8月25日，建设局通知***复工，但是相关问题没有解决，***也在等待监理单位准确复工通知期间，继续保证相应的人员及机械设备投入准备，现场继续派人维护。3.从2012年5月30日工程开工之日至2014年5月8日停工之日止，***已经完成了工程结算金额98530654.85元，并于2014年12月28日完成工程结算金额的编制。2015年2月2日，***向皖江公司提交了工程所有材料，包括工程结算资料4卷。2015年4月21日皖江公司收到《关于宜秀区机场大道延伸线建设工程初审征求意见的函》，皖江公司根据项目部报送的材料于2015年4月28日提出5项异议。2016年3月28日，皖江公司根据项目部报送的材料对结算审核征求意见函进行了回复，并于2016年4月29日、2016年5月23日再次根据项目部报送的材料对争议金额2610万做出16项回复。但是，建设局指定的安徽省鑫诚工程咨询有限公司并未公平依法合理进行审计，而是于2016年8月25日做出《审核报告》（鑫诚造审字[2016]011号），审核金额为76185248.83元，审核结果对***不公。皖江公司在2015年2月2日后并没有按照“工程款支付审批表”的审批及时拨款，经过***不断向相关部门反映并信访，安庆市政府于2017年9月28日委托安庆市城市投资发展（集团）有限公司（以下简称安庆城投）代建设局向皖江公司汇入15291235元，用于支付拖欠的材料费及人工机械费等。由于项目部实际已经停止施工，但是建设局、皖江公司、***公司迟迟没有签订解除合同协议，建设局当时要挟以支付余下工程款为条件，要求三方解除协议，直到2018年9月18日三方签订施工合同解除及工程结算协议。2018年11月8日，安庆市政府安排了15171236.2元代皖江公司汇***公司账户。二、具体理由及诉求。1.案涉相关合同无效。***公司与万**公司签订的分包合同，万**公司与***司签订的辅助协助施工合同，均不具备真实的意思表示，系工程整体违法转包或者分包，是无效的民事法律行为。皖江公司不具备“基础设施和公用事业特许经营者”的合法资格，并不是经由建设局特许“安庆机场大道工程所有权或经营权”给皖江公司，皖江公司在《投资建设合同》的角色类似于工程施工垫资及施工承包人的角色，皖江公司不具备工程发包人的资格，皖江公司与***公司签订的《建设工程施工合同》无效。2.实际施工人认定。案涉工程从开工、原材料及设备进场、工程分部分项划分报审、施工专项方案、技术交底及图纸会审、施工设备租赁等具体施工均是***的施工团队负责完成，施工管理人员在本项目仅听命于***，此前大部分工程进度款亦是直接由***公司汇入***个人账户，由***直接支配发放工资及材料款。***是案涉工程实际施工人。3.拖欠工程款金额及利息与违约金。相关计算方式方法详见***提供的拖欠工程款余额及利息说明，***公司、皖江公司、建设局承担连带责任。4.政府审计定价扣减19944409元工程款不合理，要求重新进行司法鉴定。本工程不是依法成立的BT项目，不符合《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。皖江公司不是法律上的“BT项目的特许经营者”。依据《投资建设合同》第23条之规定，投资人皖江公司的回报率与皖江公司完成的工程量挂钩，而直接施工承包单位又不是皖江公司，是***公司，***公司并未与建设局签订直接合同，却要受《投资建设合同》中建安部分的条款约束。而且***公司的工程量需要经过建设局指定的审计机构审计，而***公司将工程整体违法转包分包，这样就存在皖江公司（未参与施工管理）、***公司（未参与施工管理）、万**公司（未参与施工管理）及建设局等考虑合同条款时对其有利的遵守，不利的不予遵守，存在利益不平衡问题。因为***公司从表面上看与建设局没有书面合同关系，但***施工的工程最终受益对象是建设局。政府指定的审计机构审计不具备中立性，不属于司法审计，仅仅是建设局单方面的意思延伸。政府审计没有遵照相关会议纪要“据实结算”的精神，也没有依据《投资建设合同》约定条款进行审价，不合理不合法，严重损害了***的利益。***向建设局请求支付该笔款项，皖江公司及***公司承担连带支付责任，有充分的法律依据。5.***的损失。工期延误后，为加快工程进度，经监理、皖江公司同意***安装搅拌站，但政府随后就强行终止了施工合同，导致搅拌站未实际使用，***公司在续建工程中继续使用***投资建设的搅拌站，故应由***公司赔偿该部分损失。万**公司、***公司均未实际参与案涉工程管理施工，其收取管理费没有事实依据，***主张***公司返还管理费或从已经收取的管理费中支付***项目部管理人员工资、通讯费及编制预算费用合理，万**公司也应返还已收取的管理费380923.6元。综上，请求法院判如所请。 建设局辩称，1.案涉工程的投资建设主体是皖江公司，建设局只是该项目的发起人，而非发包人。2.案涉项目尚未竣工验收合格，建设局也未接收该项目已完工的工作成果，建设局不应承担支付工程款的义务。案涉项目已完工工作成果已经全部转移至安庆城投，应支付款项也应由安庆城投支付，建设局并非项目所有者或受益人。3.建设局与安庆市政府以及其他政府机关是分别独立承担民事责任的不同民事主体，***在诉状中将建设局与安庆市政府以及其他政府机关看作同一民事主体，进而要求建设局支付工程款以及赔偿相应损失显然不能成立。综上，请法院依法驳回***对建设局的所有诉请。 皖江公司辩称，1.皖江公司与***公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。皖江公司与***公司作为联合体中标是皖江公司不具备实际施工的能力，因此由***公司进行施工，其余包括征拆迁、管理、设计等事宜均由皖江公司进行承担，案涉工程仅是皖江公司与建设局签订《投资建设合同》中的一小部分，并且《投资建设合同》第10条也明确约定由皖江公司作为牵头方完成整个项目。2.皖江公司已就案涉工程结算事宜与***公司签订了《施工合同解除及工程结算协议》，并已结清全部工程款。3.***公司是案涉工程合法施工人、合同相对人，且无任何人告知***是实际施工人。根据项目部发放工资表可知，***系项目副经理并作为***公司员工领取工资，故***不是实际施工人，不具备起诉资格。4.即使***系实际施工人，其主张的多余工程款也因未签证未经政府审计，而无权向建设局和皖江公司主张。5.皖江公司作为工程总承包人，与***无任何合同关系，且不存在直接工程款纠纷，不应列为被告。综上，***起诉皖江公司没有事实法律依据，请求法院裁定皖江公司为第三人，并依法驳回***对皖江公司的全部诉请。 ***公司辩称，1.***不是本案适格主体，无权就本案提起诉讼。***不是合同相对方，故无诉讼主体资格，无权向***公司提出诉求。2.***公司与皖江公司、万**公司签订的合同有效。***公司与万**公司签订的《协议书》，皖江公司对万**公司具体施工之事已经认可和追认。***公司作为中标联合体的一员，承担工程项目组织施工的义务，在皖江公司同意下，签订协议将工程项目分包交万**公司具体施工，符合各方真实意思表示。3.万**公司是案涉工程施工方，***不是实际施工人。即使***是实际施工人，其也无权就相关合同主张无效。4.***无权向***公司主张工程款，且***公司已经按照与万**公司所签《协议书》约定将工程款支付完毕，不存在拖欠工程款及利息的情况。案涉工程结算价72165504.6元，万**公司对此亦认可。***公司实际收到皖江公司支付的工程款仅为30462471.18元（2017年9月28日收15291235元、2018年11月8日收15171236.18元），***公司安庆市机场大道延伸线项目部收款28347805.64元、皖江公司直接支付第三方款项7975227.78元和安庆市政府代发农民工工资5380000元。根据***公司与万**公司签订的《协议书》，***公司应扣15%管理费10824825.69元，***公司实际应付工程款为61340678.91元。然而，结合皖江公司提供的直接拨付给***公司下游企业或农民工工资，以及***公司、***公司安庆市机场大道延伸线项目部拨付给万**公司或其他收款人的工程款金额，***公司就本案涉及的工程项目已拨付工程款共计67778575.2元（含安庆市政府及皖江公司代付款），***公司已经超额支付工程款。且根据《建设工程施工合同》约定价款137098526元，因合同提前终止的原因，案涉工程结算款为72165504.6元，合同价款减少了64933021.4元，则***公司与万**公司的合同价款也应同等减少为51600725.6元。按该数额计，***公司也已支付完工程款。5.***主张的所谓“拖欠工程款6703370.6元”所依据的支付明细及计算方式均存在错误。6.***要求***公司从从已经收取的15%管理费中支付工程项目管理人员未付工资等费用没有依据。***公司收取管理费是依据与万**公司的约定，与***无关。管理费不是从应付万**公司工程款中扣除，而是从皖江公司支付***公司工程款中扣除。***公司对案涉工程今后还要承担质量责任，收取管理费合法有效。法律及相关司法解释也未赋予实际施工人该项权利。7.***要求***公司支付搅拌站费用没有事实和法律依据，***的证据不足以证实安装搅拌站费用由其支付，且即使由其支付，***之前也未与***公司、万**公司约定费用负担，建立搅拌站也是一种工程投资行为，可以节省成本增加收益，该投资应包含在工程价款中。同时，搅拌站一直由***占有和实际使用，***公司未从中获取利益。8.***要求***公司连带支付已完工工程争议价款19944409.27元无法律依据。***主张的争议金额已经第三方审计机构审定核减，审定金额已经建设局、皖江公司、***公司、万**公司各方认可，且案涉相关合同中均表明工程款最终以政府审计为准。***不是合同当事人，无权单方面要求变更工程款结算方式，其现要求进行司法鉴定，属于浪费司法资源。 万**公司辩称，1.***与万**公司之间不存在合同关系，***不是辅助施工及分包协议书的当事人，无权对上述合同效力提出异议，无权对万**公司依据相关合同收取的管理费主张返还，因此***针对万**公司提出的第1、2、6项诉讼请求，***不具备诉讼资格。2.***其余诉请并非针对万**公司提出，与万**公司无关。3.除第6项部分诉请外，***未对万**公司提出涉及财产支付的具体诉请。第6项诉请中的管理费系***司依据合同向万**公司支付，***无权主张返还，万**公司不负担鉴定费和诉讼费。 *****称，***的第1项诉请符合相关司法解释的规定，第三人表示同意。第三人未派遣与本公司有劳务关系的项目管理人员和其他人员管理该项工程，***及其施工人员不是第三人的员工，第三人从未领取过工程款，第三人对本案工程款不进行法律主张。***的其他诉请由法院判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的事实和证据，本院予以采纳并在卷佐证。下列事实，当事人彼此无异议，本院予以确认。 安庆市宜秀区机场大道延伸线项目（含拆迁）属于安庆市政府计划的重点工程项目。该项目采用BT模式建设，由皖江公司根据建设局公布的“宜秀区机场大道延伸线和滨湖路项目BT方式建设（含征迁）标段一”竞争性谈判文件（BT方式）要求，与***公司组成联合体中标建设，工程建安费中标价为137098526元，投资回报率20%。 2012年3月30日，建设局（甲方）与皖江公司（乙方）签订了《投资建设合同》，就双方的权利义务、工程概况、征地拆迁、工程建设管理、项目投资决算与审计、合同价款支付、项目移交等内容进行了约定，重点内容如下：“工程名称：宜秀区机场大道延伸线（机场路北延段）建设工程；工期18个月；甲方负责办理项目相关政府审批手续、负责项目征地、拆迁、补偿、安置工作；甲方授权乙方依法选择具备相应资质的工程设计单位进行工程勘察设计，甲方对项目的规划设计、建设方案、设计费用有最终决定权；甲方依法确定工程监理；甲方负责按照本合同约定及时足额支付乙方投资额及收益；乙方负责项目规划、设计，按照甲方确认的规划设计进行实施；乙方负责项目投资建设，保证工程质量；乙方负责筹集项目建设所需资金，做好工程款项及所有费用的投融资安排，确保项目顺利实施；乙方作为本项目投资主体，按照以乙方为牵头方的联合体中标的投资建设招标的相关约定，确定并委托施工单位对本项目进行施工；对于适用市场价格采购的材料，采购前由乙方同甲方授权代表共同认质认价；对工程所需不同来源的土方费用，***双方共同确定；预算预审报告编制说明中未计算的设计项目及暂定项目，在施工中根据实际情况办理签证，进入决算；“项目投资额”，指由乙方投入本项目建设的全部投资，包括但不限于：规划、勘察、测量、设计等项目前期费用；土地报批、征地、拆迁、安置等费用；项目工程施工、监理、咨询、实验检测费用；应由甲方支付并由乙方垫付的各种政府规费；工程决算、审计费用；不可预见费及其他符合规定的支出。乙方对以上项目投资额可以按项或按子合同单独编制决算资料给政府或其授权机构进行审计；甲方以审计确认的项目投资额为基数，给予乙方20%的固定回报；工程决算编制约定如下：（一）工程决算采用市政工程定额编制；（二）道路、排水、管沟材料价（含燃油价格）依据施工同期的安庆市《建筑工程造价信息》执行，按施工期内算术平均；缺项材料价格，采购前由乙方同甲方授权代表共同认质认价；定额人工单价在施工期如有调整以未完成工程量按新调整单价执行。（三）大型机械进退场费按监理批准的并经甲方认可施工组织设计计算，但不得重复计算。（四）道路、涵管、桥梁工程施工费按前述约定计算后，在决算中下浮5%，暂定价部分及其他工程不下浮；本项目投资预算3亿元，实际投资以审计结果为准；甲方同意以龙山凤水项目区土地出让金优先用于支付乙方的投资额及固定回报；乙方最终投资额以甲方指定的审计机构在项目建设完成后，按本合同第五章约定的审计结果为结算依据。 2012年4月24日，皖江公司（发包人）与***公司（承包人）就案涉工程签订了《建设工程施工合同》。双方约定了承包范围及合同价款，重点内容如下：工程名称：宜秀区机场大道延伸线工程；合同价款137098526元，最终决算以政府审计为准；组成合同的文件“皖江公司与建设局签订的本项目投资建设合同中关于工程建安费的相关约定”；本合同价款采用固定单价合同，合同价款在财审确定的预算预审报告基础上以皖江公司与建设局签订的本项目投资建设合同中关于工程建安费的相关约定确定，承包人应在其中考虑合同履行期间发生的影响合同价款的全部风险，如各种价格的调整、国家法律法规及政策的变化、工程竣工移交给发包人前发生的各种自然灾害等；双方约定的合同价款的其他调整因素：材料调差按皖江公司与建设局签订的本项目投资建设合同之相关约定进行材料调差，最终以政府审计为准。 2012年4月24日，***公司（甲方、总包方）、万**公司（乙方、分包方）、皖江公司（丙方、见证方）签订了《协议书》，***公司推荐万**公司为案涉工程分包单位，各方就案涉工程施工相关事项进行了约定，重点内容如下：乙方参与工程分包，服从甲方及丙方正常工程管理，具体分包内容及分包价格***双方另行签订协议。2012年4月25日，***公司（甲方）、万**公司（乙方）签订了《协议书》，双方就案涉工程建设相关事宜进行了约定，重点内容如下：工程名称：宜秀区机场大道延伸线工程；工程内容：包工、包料、包质量、包进度；工程造价：116533747元，最终决算以政府审计为基础按本协议第7条计算确定；第7条：甲方依据《建设工程施工合同》支付工程款的约定，从皖江公司收到每笔工程款后6日内，在扣除每笔实收工程款15%的项目的管理费后，将其余实收工程款转付至万**公司指定的合法账户，但外购土方费用只收取5%的项目管理费。甲乙双方各自承担所得工程款部分的税收，同时乙方承诺在项目验收后30日内提交合格的项目财务账目及凭证给甲方；乙方受甲方与皖江公司签订的《建设工程施工合同》的约束，乙方在承担本合同第7条约定的管理费后，享受甲方在《建设工程施工合同》中的权利与义务；在本工程建设周期内，如果国家政策发生变化等第三方原因导致工程款不能够及时支付，并不能免除甲方按照本协议约定向乙方支付工程款的义务；如果甲方违反合同的约定，未及时支付乙方的工程款，甲方应当支付工程款的次日起，每延迟一天须向乙方支付每日万分至二的罚金。 2012年6月20日，万**公司（甲方）与***司（乙方）就案涉工程签订了《辅助协作施工合同》，就案涉工程建设进行了约定，重点内容如下：工程名称：宜秀区机场大道延伸线工程；工程范围及内容：甲方与项目投资方及总承包商签订的合同中载明的全部工作内容；工程结算：按甲方与项目投资方及总承包商签订的合同约定的结算方式结算；工程款支付：按甲方与项目投资方及总承包商签订的合同中约定的支付方式支付；工程造价：114203072元（含税金）；甲方驻工地负责人**，代表甲方行使合同权利，履行合同义务，乙方驻工地负责人***，代表乙方行使合同权利，履行合同义务。本合同代表乙方签字的是原告***。 2012年5月25日，北京***市政工程有限责任公司安庆市机场大道延伸线项目经理部（以下简称项目部）向工程监理提交开工报告。工程开工报审表中载明项目经理“***”，***为项目副经理。监理于2012年5月20日同意开工，并于2012年5月28日签发开工令，开工日期2012年5月30日。 2014年4月17日，安庆市政府召开专题会议，提出因国家土地一级开发整理等政策的调整及安庆城市规划修编等客观因素制约，有必要终止安庆市政府、宜秀区政府、江苏吴中集团（皖江公司的大股东）、中宜集团于2010年9月13日签订的《龙山凤水文化旅游产业园战略合作协议》。皖江公司在建项目（案涉工程）予以停止，工程款由市审计局予以审计，据实结算。2014年5月8日，皖江公司书面通知项目部，停止施工并做好工程结算编制和审计准备工作。此后，案涉工程开始进行结算编制和审计。案涉工程的造价审计由安庆市审计局委托安徽省鑫诚工程咨询有限公司（以下简称鑫诚公司）进行审核。建设局与皖江公司之间就工程价款的审计问题历经了多轮次的协商，皖江公司对初审价款以书面回函的形式提出了具体异议。2016年8月25日，鑫诚公司向市审计局做出《基本建设工程价款结算审核报告》（鑫诚造审字[2016]011号），建设局、皖江公司、***公司、鑫诚公司在《基本建设工程结算价款定案表》中加盖了公章，该报告载明审核结果为：送审金额98530654.85元；根据招标文件及合同约定审定金额63490850.09元；根据市政府2014年4月17日专题会议纪要、2015年12月28日市长信访接待日会议精神、建设局《关于机场大道延伸线工程审计事项的函》及协调会纪要，调整增加12694398.74元，调整后金额为76185248.83元。2017年1月12日，鑫诚公司向市审计局做出《基本建设工程价款结算审核报告》（鑫诚造审字[2017]008号），建设局、皖江公司、***公司、鑫诚公司在《基本建设工程结算价款定案表》中加盖了公章，该报告载明审核结果为：送审金额98530654.85元；审定金额72165504.6元；核减金额26365150.25元。该审定金额为诉前案涉工程最终审定的结算价格。 以最终审定结果72165504.6元计，工程款付款情况如下：停工前皖江公司付项目部工程款28347805.64元、皖江公司直接支付第三方款项7975227.78元（计本案工程款），停工后皖江公司付***公司15291235元（2017年9月28日）和15171236.2元（2018年11月9日），该两笔款项资金来源于政府，政府代发农民工工资5380000元（计本案工程款）。 除上述当事人彼此无争议的事实外，各方当事人对下列事实存在争议，本院结合各方当事人提供的证据综合分析认定如下： 1.***是否系案涉工程实际施工人。根据***提供的《辅助协助施工合同》、******、开工报审表、项目资料移交清单、工程款支付审批表、预算编制表、相关设备材料进场报验单、付款委托书、相关与材料供应商签订的合同、票据移交清单以及***公司提供的工程款拨付列表和付款凭证、***出具的《承诺》等证据材料，足以认定案涉工程系***实际投资、组织建设，案涉工程的预算编制、项目部的日常管理均是由***负责。***公司作为名义上的总承包方，其提供的证据只能证明其在案涉工程建设中派遣**作为***公司在案涉工程中的代理人，全权处理该工程项目一切相关业务。**以***公司代表的身份与万**公司签订《协议书》，在前期工程款结算明细单中以***公司代表的名义签字确认工程款的分配发放。***公司主张项目部具体人员均由**负责聘请，但具体人员未能掌握，工程建设和现场问题均由**负责处理，***公司的财务、技术、行政等部分做后台支持、协调，该主张无证据证明，亦与施工过程中***提供的大量由其签字的证据相悖，故对***公司该主张事实不予认定。***公司作为名义上的总承包人，除在案涉工程停工前派遣**作为代表对到账工程款进行结算分配及停工后代***向第三方支付部分工程款项外，未参与案涉工程的其他施工管理过程。万**公司主张其派遣了公司职工**并成立了“安徽万**路桥宜秀区机场大道延伸线工程项目部”参与案涉工程的施工管理。万**公司的证据只能证明**系其公司职工，结合***公司提供的证据亦只能证明万**公司在施工过程中曾参与过工程款的支付管理，但并无证据证明万**公司参与过工程的实际组织施工过程，且根据万**公司与***司签订的《辅助协助施工合同》，万**公司系在承接案涉工程收取2%的管理费后又将工程整体转包给***司，故万**公司亦未实际参与案涉工程的施工管理过程。***司已自认未派员参与案涉工程的实际管理施工。综上，虽然***在案涉工程中曾以***司代表、万**公司员工、项目部副经理等多重身份出现过，但均系***在组织施工中借用的身份，实际上***系实际施工人，案涉工程由***实际投资，预算编制、组织建设、项目管理均是由***负责，该争议事实足以认定。 2.项目部设立管理及公章使用等事实。***公司的代表**以项目部负责人的身份在兴业银行安庆分行开设了“北京***市政工程有限责任公司安庆市机场大道延伸线建设项目部”的银行账户，该账户由**作为财务联系人掌控。***公司还备案登记了“北京***市政工程有限责任公司安庆市机场大道延伸线建设项目部”的公章，但在与发包方等其他各方联系的工程施工过程中，该备案登记的公章并未实际使用。在工程开工报审、具体施工等过程中，项目部使用的是“北京***市政工程有限责任公司安庆市机场大道延伸线建设项目经理部”的公章，而该公章系***为施工管理及与发包方、业主方对接之需要私刻的项目部公章，***在工程建设过程中多次以该私刻的项目部公章向皖江公司递交相关报告等材料。如上所述，项目部实际是***成立的，除项目部账户中的资金***不能支配管理之外，项目部的其他事务均是***管控，以项目部名义出台的文件等材料均是***的意思表示。故使用该私刻公章出台的相关文件，在本案各方当事人之间应视为实际施工人***的意思表示，在本案各方当事人内部具有法律效力。至于使用该私刻公章以项目部名义与材料供应商等本案当事人之外的第三方签订合同的效力及责任承担问题，与本案诉争无涉，本院不做评判。对于万**公司成立的“安徽万**路桥宜秀区机场大道延伸线工程项目部”及启用的公章，除在部分万**公司付款委托书中加盖过该公章外，该项目部及公章亦未在案涉工程建设过程中对外使用过。上述有关项目部的争议事实，足以认定。 3.***公司依***请求代付款及相关税费等款项的认定。该部分款项根据***公司与***提供的材料分析，双方对***公司证据八P106页前两部分代付款项无异议，首先予以确认。对P106页最后一部分的部分款项有异议，认定如下：5、6、7项***无异议，认可是***公司支付的，本院予以确认；1、2、3项***认为系其自付，不是***公司代付。***提供的证据目录（一）中2-1及2-15，可以看出第1项税款在第一期工程款结算明细单中记载的实付项目部款项扣除了“应付***总公司代垫印花税41129.56元”，而银行凭证显示第2、3项税款是从***银行账户中支付的，银行凭证中的税票号码与***公司证据八中的税票完全一致，且根据***“诉讼请求变更补充证据目录”中的证据4“票据移交清单”也显示相应税票原件系***移交给***公司代理人**，故该三项税款本院均认定为系***支付，不能算作***公司代付款项；第4项***不认可，认为***劳务公司的劳务费1150000元属于多付款项，该劳务费在P106第二部分第3项付胡院生工程款已经付过了，***公司重复支付该款项未经***同意，***不知情，且该款在付给天逸劳务公司后，天逸劳务公司又立即转给了***公司代理人**，故该款不能算作***公司代付工程款。因***不认可该笔代付款，***公司亦未能提供***请求或同意其代付该款项的证据，故该不利的举证后果由举证义务人***公司承担，本院对***公司代付该款项不予认定；8、9、10项***不认可，认为该部分费用理应由***公司自行负担，与***无关。因无证据证实该3项律师费与本案有明确关联，且即使对应案件确系案涉工程施工过程中施工方与材料供应商等其他相对人发生纠纷引发的诉讼，***公司作为名义上的总包方，依法本就应对外承担责任，其聘请律师发生的律师费要求***负担，没有法律依据，本院不予认定该款项为***代付款项。综上，本院对***公司代***实际支付款项认定为24029936.01元（11672636.16元+10812135.81元+360116.41元+685047.63元+500000元）。 4.管理费收取的争议事实。根据***公司与万**公司的《协议书》，其司对工程款收取15%的管理费（外购土方部分管理费收5%）；根据项目部工程款结算明细单的记载，***公司按15%向项目部即***收取了管理费，由此可以证实***公司收取管理费是客观事实，应予认定。***公司辩称其在停工前未收取管理费，明显与事实不符，不予采纳。关于已收取管理费的具体数额，因外购土方管理费收取标准不同，无法按已付工程款进行准确计算，但在***公司庭后提交的***与**签字确认的《北京公司代付安庆机场大道前期工程截止2018年8月欠工资、工程、材料款一览表》中第26项记载，***公司应收管理费7874027.086元，前期已付4747554.1元。据此，可以认定***公司已收取的管理费数额为4747554.1元，在此之后2018年11月9日***公司收到的15171236.2元工程款，管理费尚未实际收取。根据***司与万**公司签订的《辅助协助施工合同书》，可以证实万**公司对工程款收取2%的管理费；***提供的**签字确认的工程款支付明细、转账凭证、借条、说明以及***与**签字确认的《北京公司代付安庆机场大道前期工程截止2018年8月欠工资、工程、材料款一览表》第29项的记载，可以形成证据链，证实万**公司实际向***收取了管理费380923.61元。 5.窝工及搅拌站的争议事实。***提供的证据目录（二）中2-1至2-12，系***以项目部的名义在工程建设中向发包人皖江公司及工程监理单位报送的相关报告及会议记录，主要内容是反应因征地拆迁进度慢等因素影响，施工作业用地不能及时提供，导致施工受阻、进度滞后、原定工期延误的问题，请求发包人皖江公司及时解决用地问题，报告累计停工（窝工）8个月的事实并请求监理单位同意延长工期。上述证据，虽建设局、皖江公司对证据真实性表示不能确认，但***公司对报告陈述的事实是认可的，且在皖江公司报送给建设局的《关于对宜秀区机场大道延伸线工程初审征求意见的函的回复》中也提及了“本工程非我司原因造成停工，为工程施工服务的水稳和沥青拌合设备已安装，部分设备至今未生产，闲置至今已造成损失…”等内容，在鑫诚公司出具的审核报告第四项存在问题处理说明中也载明“停工人工费、闲置机械费、沥青搅拌站等停工损失未纳入此次审计范围”。综上，本院对***提供的上述证据予以采信，可以证实工程开工后，因征地拆迁等非施工方的原因，出现了停工（窝工）的事实。***提供的证据目录（二）中4-1至4-4，系***以项目部名义向皖江公司报告，提出为确保工程的施工进度，请求提供临时用地建设搅拌站，在案涉工程停工后因建设的搅拌站不能发挥效益请求皖江公司补偿相应损失（监理单位在报告中**证明情况属实），皖江公司随后又将项目部报告作为附件报送龙山凤水文化旅游产业园建设指挥部，并请求在审计中予以审核确认，给予合理补偿。如上对停工（窝工）事实的证据分析，本院对***提供的上述证据真实性予以采信，可以证实***由于前期停工原因为赶工期之需要，经发包方及相关政府部门协调同意在工地建设了搅拌站，但搅拌站建成后遭遇合同终止工程停工，***未能实际使用搅拌站的事实。***提供的证据4-5《建站及设备闲置费用统计表》系***单方面制作，无其他当事人确认内容，故不具备证据效力，只能认定为***的单方意见。本院综合***提供的购买合同、发票及无锡中院的民事判决书，认定搅拌站建站费用为：JLB-3000型沥青混合料搅拌设备1套4130000元（***支付的利息及诉讼费不再计入）、电子汽车衡55000元、500型WDB稳定土拌设备410000元、工业照明灯17000元，劳务费469780元，上述费用共计5081780元，均由***实际支付。上述费用，在审计中鑫诚公司以无法核实报审金额发生的真实情况为由，未将此纳入审计范围。搅拌站建成后案涉工程就被停工，故未实际投入使用。案涉工程复工后，***公司仍是工程承包方，***则退出工程实际施工。搅拌站在复工后开始使用，***公司主张不是其司使用，而是***的合作伙伴安庆市亨顺建材销售有限公司在使用，并提供了《水稳买卖合同》作为证据，但经本院审核，该证据不足以证实料站的使用事实；***主张，搅拌站后续由***公司使用，但其中JLB-3000型沥青混合料搅拌设备后续未安装调试（无锡中凯案件法院将设备判给***公司，***自认无权再找供货方调试设备），故实际该设备处于闲置中无人使用。本院认定，因***公司在工程复工后仍然是工程承包方，工程施工当然由其司总体管理掌控，现搅拌站在使用是客观事实，故本院采纳***的主张，认定搅拌站除JLB-3000型沥青混合料搅拌设备无人使用外，其他设备设施均由***公司在使用。 本院认为，综合各方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1.围绕案涉工程，各方当事人之间的法律关系及签订的相关合同是否合法有效；2.案涉工程管理费的实际收取情况及目前应如何处理；3.在审计价款的前提下，是否仍拖欠工程款未付？如拖欠，承担相应付款义务的主体以及责任方式；4.***关于搅拌站设备费用的诉请是否有事实和法律依据；5.案涉工程政府审计的工程价款能否作为定案依据，是否需要启动司法鉴定重新确定工程价款。 关于争议焦点1。案涉工程系采取BT模式建设。BT（BuildTransfer）模式在我国目前并无明确法律定义，其字面含义为“建设——移交”。实践中，BT模式系国家为鼓励民间资本参与公共基础设施建设，而在非经营性公共基础设施领域所采取的一种新型的投融资建设模式。其基本内涵为：项目投资人与项目发起人（地方政府或地方政府的有关单位）达成协议，由项目投资人负责公共基础设施建设项目的融资和建设，并在建成后将它转让给项目发起人，后者按协议支付项目投资人的总投资及合理比例的利润。目前，BT模式实践中主要有三种基本类型，即完全BT模式，BT总承包模式和BT施工承包模式。完全BT模式又称二次招标型BT模式，该种模式对项目投资人没有特殊的资质要求，只要具备投融资能力即可经过招标程序成为投资人，投资人不直接参与工程的施工。项目的施工单位、监理单位、勘察设计单位等需要通过投资人设立的项目公司通过二次招标确定。BT工程总承包模式，这种模式要求项目投资人是同时具备投融资能力和相应资质的总承包企业或联合体，项目的勘察、设计、施工等全部由投资人完成。BT施工承包模式，又称直接施工型BT模式，该种模式要求项目投资人是同时具备投融资能力及相应资质的建筑施工企业，项目的勘察、设计等由项目发起人另行组织招投标。 本案中，案涉工程项目显系采用BT工程总承包模式建设。建设局为项目发起人，主要负责项目征地拆迁、补偿安置工作，负责监督及最终决定工程规划设计方案、确定工程监理单位，竣工验收、接收工程并按约定支付投资额及固定回报。皖江公司为项目投资人，主要负责项目的规划、设计、投资、建设。建设局与皖江公司之间系授权投资法律关系，《投资建设合同》合法有效。皖江公司作为中标联合体的牵头方与联合体的另一方***公司签订了《建设工程施工合同》，皖江公司为发包方，***公司为承包方。皖江公司与***公司之间系建设工程承包合同关系，《建设工程施工合同》合法有效。对***主张的《投资建设合同》采取的BT模式名为BT，实为借贷融资，没有特许经营权给皖江公司、该BT模式不合法，应由建设局作为发包人直接与***公司签订建设工程施工合同、后续签订的《建设工程施工合同》违反招投标法管理规定无效的观点，于法无据，不予支持。对皖江公司、***公司庭审中提出皖江公司系案涉工程承包人，建设局为发包人的抗辩，与事实不符，不予支持。***公司与万**公司签订的《协议书》，系***公司将所承包工程全部转让给万**公司，违反了《建筑法》禁止转包的强制性规定，***公司与万**公司之间系建设工程违法转包合同关系，双方签订的《协议书》无效。对***公司关于将案涉工程分包给万**公司已经皖江公司同意，故《协议书》有效的抗辩，与工程整体转包的事实不符，不予支持。***以***司代理人的身份与万**路桥公司签订的《辅助协助施工合同书》，系万**公司将其违法转承包的工程再次违法转包，万**公司与***司亦系建设工程违法转包合同关系，双方签订的《辅助协助施工合同书》无效。***作为实际施工人，其借用***司名义与万**公司签订合同，***与***司之间系违法挂靠关系，至于***司所出具声明及庭审中陈述其司未收取任何工程款、管理费，亦未派遣人员管理过工程施工，只能反映其司系无偿出借资质，不影响其司与***违法挂靠关系的认定。 关于争议焦点2。***公司约定收取万**公司15%的管理费，万**公司约定收取***司2%的管理费，均属于非法转包工程进行渔利，实际获得的管理费属于非法所得，上述管理费实际最终均由实际施工人***承担。因上述转包合同均属无效合同，上述约定收取管理费的条款亦属无效条款，***公司、万**公司主张依据合同约定有权收取管理费的抗辩，不予支持。对于***公司实际收取的管理费4747554.1元、万**公司实际收取的管理费380923.61元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定予以收缴，但考虑到在《民法总则》出台后已经没有规定相应内容，司法实践中多数判例亦未收缴，鉴于建筑市场的具体情况，收缴该管理费对实际施工人和建筑企业均会造成较大影响，亦不利于保障农民工的工资利益，故本院不予收缴。因***公司、万**公司、***对转包合同约定无效均有过错，故依据本案实际情况，以公平公正原则为基础，以平衡各方利益为标准，结合各方过错程度，酌定***公司实际收取的管理费4747554.1元返还***70%即3323287.87元，万**公司实际收取的管理费380923.61元返还***90%即342831.25元。至于尚未实际取得的管理费，不得再收取。对于***第6项诉请涉及的项目部人员工资、预算编制费用等开支，具体数额仅凭***提供的证据尚不足以准确认定，且该部分费用本就是实际施工人组织施工所应支出的成本，而本院对案涉管理费业已进行了处理，故对***该项诉请不予支持，对案涉管理费以本院上述认定处理。 关于争议焦点3。***主张***公司拖欠工程款6703370.6元，其针对的是***公司在停工后收到的15291235元和15171236.2元工程款。根据已认定事实，***公司停工后共收取30462471.2元，***公司代***实际支付款项为24029936.01元，下剩6432535.19元。因15291235元工程款在***与***公司对账时已经计收过管理费，但具体数额不详，本院决定按15%确定为2293685.25元，按争议焦点2中本院酌定比例***公司可自留管理费30%即688105.58元，故对于下剩工程款6432535.19元，***公司还应支付***5744429.61元（6432535.19元－688105.58元）。因建设局、皖江公司并不欠付***公司工程款，故***诉请建设局和皖江公司在欠付工程款范围内承担连带责任，无事实依据，不予支持。***诉请的拖欠审批工程款利息4832526.2元，***是依据工程停工前审批的工程款，结合《建设工程施工合同》约定的付款时间和利率标准进行计算的，但本案工程价款是在停工后根据实际已完成工程量通过审计确定的，原审批工程款已经不足以作为工程款计价依据，且后续工程款基本来源于政府资金，还有部分款项是政府直接代付的，案涉工程又系违法层层转包。在此情形下，***还诉请建设局、皖江公司、***公司连带支付拖欠审批工程款利息，于法无据，本院不予支持。***诉请的***公司支付拖欠工程款本金暂计利息，因***公司在收到工程款后负有及时支付给***的义务，故该部分利息依法予以支持。***公司还应支付给***的工程款本金按上述5744429.61元认定，计息方式采纳***的主张，以***公司最后代***支付的两笔工程款（2019年4月15日代****工队**水款项和2019年8月12日代***建筑公司劳务费500000元）分段计算，利率标准按***公司与万**公司《协议书》中约定的日利率2?计算，核定如下：***公司应支付欠付***工程款本金5744429.61元产生的利息，自2019年4月16日起算至2019年8月22日，本金按5744429.61元计算，日利率2?，计息147057.4元（5744429.61×128×2?）；自2019年8月23日起按本金5244429.61元日利率2?计息至实际清偿日。 关于争议焦点4。***投资建设搅拌站，搅拌站建成后因工程停工致使***未能从中获得任何利益，则搅拌站建站费用5081780元即成为***的实际损失。***主张由建设局、皖江公司、***公司连带支付该费用，但建设局系工程项目发起人，皖江公司系工程建设发包人，***与二者并无直接合同关系。虽项目部在建设搅拌站前将相关计划报给了皖江公司，皖江公司及建设局也未予反对并协调相关部门为建站提供了临时用地，但对于建设局和皖江公司而言，项目部代表的是施工方***公司，并非***个人，***个人无权要求建设局或皖江公司支付该费用，该费用的负担本案中应当限定于施工方内部，即***公司和***之间。在案涉工程停工审计过程中，市政府会议纪要是要求对案涉工程据实结算，该部分费用施工方也进行了报审，只是因施工单位未提供相关工程资料致审计组无法核实报审金额，故未纳入审计范围。现***提供的证据已足以认定建站费用的具体数额，***公司作为案涉工程名义上的承包人，且复工后也仍是工程承包方，搅拌站的设施设备***公司均可在后续工程建设中使用，故搅拌站的设施设备所有权应归属于***公司为宜，该费用应由***公司支付给***。 关于争议焦点5。案涉工程相关合同都明确约定了工程价款以政府审计为基础确定，并以审计结果为工程价款最终结算依据，对此本案各方当事人在工程建设之初均是明知的、认可的。案涉工程停工之后，安庆市审计局根据市政府会议纪要的要求委***公司对已完工的工程价款进行审核。在审核过程中，***司向万**公司、万**公司向***公司各自出具了《关于完善机场大道延伸线工程审计工作的函》，均同意按工程结算价72165504.6元定案，***公司与皖江公司随后在《基本建设工程结算价款定案表》中**对鑫诚公司最终审定金额为72165504.6元进行了确认。安庆市审计局此后以鑫诚公司该审定结果为依据，向建设局发送了工程价款结算确认函，建设局也以此为结算依据通过政府资金支付了下剩工程款项。现***在诉讼中主张政府审计结果不合理，对实际施工人不公平，要求启动司法鉴定程序重新确定工程价款，既违背了合同约定，亦有违民事活动诚实信用的基本原则，故对其该项诉请，本院不予支持。 综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告安徽万**公路桥梁建设有限公司与第三人芜湖**建设有限公司签订的《辅助协助施工合同书》无效； 二、被告北京***市政建设有限责任公司与安徽万**公路桥梁建设有限公司签订的《协议书》无效； 三、被告北京***市政建设有限责任公司应支付欠付***工程款本金5744429.61元及利息（利息自2019年4月16日起算至2019年8月22日计147057.4元；自2019年8月23日起按本金5244429.61元日利率2?计算至实际清偿日）； 四、被告北京***市政建设有限责任公司从已收取的管理费中返还***3323287.87元，被告安徽万**公路桥梁建设有限公司从已收取的管理费中返还***342831.25元； 五、被告北京***市政建设有限责任公司支付***搅拌站建站费用5081780元； 六、上述付款义务，均应于本判决生效之日起十五日内付清； 七、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费247692元，由***负担156692元，北京***市政建设有限责任公司负担90000元，由安徽万**公路桥梁建设有限公司负担1000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年八月二十七日 法官助理*** 书记员** 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。