安徽天和建筑工程有限公司、德力电梯有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省广德市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1882民初3511号

原告：安徽天和建筑工程有限公司，住所地安徽省广德市桃州镇金鑫世贸广场北区商务楼10楼1019-1028室。统一社会信用代码913418225563354048。

法定代表人：胡剑，公司执行董事。

委托诉讼代理人：罗永胜，安徽宣广律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗辑，安徽宣广律师事务所实习律师。

被告：德力电梯有限公司，住所地安徽省广德市经济开发区广屏路西侧。统一社会信用代码913418225785105923。

法定代表人：周秀珍，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈守平，男，汉族，住江苏省溧阳市。系被告公司员工。

委托诉讼代理人：常志刚，上海市恒信律师事务所律师。

原告安徽天和建筑工程有限公司（以下简称天和公司）与被告德力电梯有限公司（以下简称德力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。天和公司委托诉讼代理人罗永胜、罗辑，德力公司委托诉讼代理人陈守平、常志刚到庭参加诉讼。诉讼中，德力公司申请对德力公司新建厂区2#生产车间的屋面不锈钢天沟的型号进行鉴定，本院准许后依法委托江苏平鉴质量技术服务有限公司（以下简称平鉴公司）作出鉴定意见。本案现已审理终结。

天和公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付原告工程款248000元，并自2020年7月3日起至实际付款之日止按月息2%支付违约金（其中2020年7月3日起至2020年9月30日期间的利息按照本金398000元计算违约金，截止到起诉之日违约金为58600元）；二、判决被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年10月18日，原告作为承包人、被告作为发包人签订一份《建设工程施工合同》，双方就原告施工被告新建厂区2#生产车间工程达成如下协议：工程内容土建、安装、钢构，工程承包范围6371.01㎡、设计图纸范围内工程，开工日期2017年10月18日、竣工日期2018年2月8日，工程质量符合合格标准，合同价398万元、价格形式固定总价，工程付款方式为基础完成支付20%、宕渣完成主钢柱进场支付15%、屋面板墙面板进场施工支付15%、工程竣工验收合格支付20%、工程竣工验收合格一年支付20%、两年付清工程余款。2018年7月4日，施工工程通过竣工验收并交付被告使用。2019年5月13日，原被告签订一份《工程结算协议》，内容为：“该工程最终结算价款为398万元，被告已支付工程款2799600元，扣除钢构油漆15000元，工程余款1165400元。经协商，2019年7月3日一次性支付767400元，2020年7月3日付清398000元，如逾期支付，按月息2%计算。”付款期限到期后，被告未按约履行付款义务，经多次催要，对于2020年7月3日应当支付的398000元，被告仅于2020年9月30日支付15万元，余款248000元拖欠至今，故提起诉讼。

德力公司辩称，一、双方在签订工程施工合同时，同时签订了厂房钢结构协议，在钢结构协议中原告方现场代表饶永平曾向被告承诺在钢结构的板材中运用的是型号是304号的钢材，但是经过被告事后发现，在不锈钢天沟原告方使用的钢材并非304，直接导致的结果是截止目前被告现场项目的天沟不断出现生锈和漏水的状况。在原被告多次交涉过程中，原告方委托饶永平在2020年9月30日向被告出具一份协议书，在协议中原告方承诺在2020年10月底结束前完成两项义务：第一，解决钢结构屋面的漏水问题。第二，屋面的不锈钢要鉴定合格。在没有完成维修义务前，被告可以拒付剩余的工程款。而这份2020年9月30日的协议恰恰是被告方可以不向原告方支付剩余工程款的理由。二、在双方的施工过程中，同样也是原告方的代表饶永平曾向被告承诺，承诺时间是2018年2月12日，承诺在33个工作日内完成屋面瓦全部结束，墙面瓦全部结束，制作窗户等工作，如果超过33个工作日未完成，每延迟一天扣除工程款1万，工程进度表由原告盖章确认，工程款尚未扣除。我们提交的工作清单显示原告方延迟的工作时间是17天，按照18年2月12日的承诺，我们应当在总工程款中扣除17万元。三、原告在起诉的时候，利息的起算时间是2020年7月3日，实际上被告在2020年9月30日就曾经向原告方支付过15万元的工程款，在之后因为原告方未履行其修复和更换的义务，因此我们不存在支付原告方所谓利息的问题。综上，我们认为第一我们有权拒付剩余的工程款，第二我们有权从总工程款中扣除之前未扣除部分，第三我们没有支付利息的义务。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方无争议证据如下：1.天和公司提交的营业执照、国家企业信用信息公示系统打印件。2.德力公司提交的《合同协议书》及《工程质量保修书》、《2018年德力电梯钢结构安排进度表》、《钢结构施工合同》、《协议书》、对账单一组、网上交易凭证、发票。对前述无争议证据，本院予以认定。

双方争议证据如下：1.天和公司提交的《建设工程施工合同》、《工程结算协议》复印件。2.德力公司提交的工程延期统计表、漏水照片、漏水现场视频。

经审查，本院对上述争议证据认定如下：1.天和公司提交的《建设工程施工合同》、《工程结算协议》，德力公司对该两份证据的真实性无异议，但对关联性与完整性有异议，认为除了该份施工合同之外还有一份工程质量保修书、钢结构安排进度表、钢结构工程施工合同及项目改动内容补充条款、协议书，双方对于钢结构的性质、剩余款项的支付条件、原告方的维修义务、原告方的修改义务都有额外的特别的明确的约定。本院经审查对《建设工程施工合同》、《工程结算协议》该两份证据予以认定。2.德力公司提交的工程延期统计表，天和公司认为该份证据系被告的单方记录，未经原告确认，且事后双方在签订工程结算协议时，被告并未提出原告延误工期并主张相关违约责任，本院经审查认为该份证据系被告单方记录，未经原告确认，真实性无法核实，故对该份证据的真实性不予认可。对漏水视频和照片，原告认为拍摄时间不明确，原告应被告的要求曾经做过维修，并维修完毕，该视频和照片是维修前还是维修后并不清楚。本院结合现场查看情况对该份证据的真实性予以确认。

根据采信的证据，结合当事人陈述，本院认定本案事实如下：

2017年10月18日，德力公司（发包人）与天和公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，双方就德力公司新建厂区2#生产车间工程达成如下协议：工程内容为土建、安装、钢构，工程承包范围6371.01㎡的厂房建设、设计图纸范围内工程，开工日期2017年10月18日、竣工日期2018年2月8日，工程质量符合合格标准，合同价398万元（其中土建部分168万元，钢结构230万元）、价格形式固定总价，工程付款方式为：基础完成支付合同价款的20%，宕渣完成、主钢柱进场支付合同价款的15%，屋面板、墙面板进场施工付合同价款的15%，工程竣工验收合格后付合同价款的20%，工程竣工验收合格一年付合同价款的20%，两年付清工程余款。双方另签订《工程质量保修书》一份，约定“地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；装修工程为2年；……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。2017年10月30日，德力公司（发包方）与饶永平（承包方）签订《钢结构工程承包合同》一份，约定工程范围为2#车间钢结构的制作、安装。工程数量、价款、付款方式同2017年10月18日德力公司与天和公司签订的《建设工程施工合同》。同日，德力公司代表陈守平与天和公司项目代表饶永平签订《项目改动内容补充条款》，约定“不锈钢天沟改为1.0㎜，304制作；……”2018年2月12日，饶永平向德力公司出具《2018德力电梯钢结构安排进度表》，对工程进度进行安排，同时在该进度表下方书写“承诺书，本人承诺在2018年33日太阳工作内必须完成，如每延迟一天扣除工程款壹万元整，特此承诺人：饶永平，2018.2.12。”2018年7月4日，施工工程通过竣工验收并交付被告使用。2019年5月13日，原被告签订一份《工程结算协议》，内容为：该工程为固定总价合同，合同价款为398万元，被告已支付工程进度款2799600元，扣除钢构油漆15000元，工程余款1165400元。经协商，2019年7月3日一次性支付767400元，余款398000元于2020年7月3日前付清，如逾期支付，按月息2%计算”。2020年9月30日，天和公司项目代表饶永平及徐红辉向德力公司出具《协议书》一份，载明“根据2017年10月份天和公司与德力电梯签定2#钢结构厂房。至今还有10%工程款叁拾玖万捌仟元整（￥398000.00元），经双方协商甲方支付壹拾伍万元整（￥150000.00元），还剩工程款钢结构屋面漏水、屋面不锈钢签定合格后支付剩余工程款。此项维修在10月底结束，没在维修结束合格，甲方拒付剩余工程款（此项维修含屋面板部分油漆老化）。”因德力公司未支付工程款余款248000元，天和公司于2021年7月20日诉至本院，要求判如所请。

2021年12月17日，平鉴公司出具《产品质量鉴定意见书》一份，鉴定意见为：德力公司厂区2#生产车间的屋面不锈钢天沟的化学成分不符合GB/T3280-2015中牌号为06Cr19NIi10（304不锈钢）的要求。天和公司与德力公司对该份鉴定意见书经质证均无异议。

本院认为，案涉合同签订、履行、纠纷发生均在2021年1月1日前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。案涉《建设工程施工合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，系属合法有效。合同履行过程中，双方关于工程款尾款248000元的支付产生分歧，故系争主要焦点问题在于：在案涉建设工程施工合同中德力公司是否享有先履行抗辩权。2020年9月30日《协议书》上虽只有天和公司代表饶永平和徐红辉签字，但因合同成立主要涉及当事人的合意问题，本案中德力公司作为合同相对方，自愿作出接受的意思表示，可以认为双方关于工程款尾款的支付已经达成协议。虽根据相关司法解释有关于建设工程经竣工验收合格或者已由发包人擅自使用，发包人不能以工程质量问题拒付工程款，而应按工程质量保修的法律关系进行处理的相关规定，但案涉施工合同在履行过程中双方在工程竣工验收合格之后又关于工程款尾款支付进行了另行约定，即对钢结构屋面漏水维修结束，屋面不锈钢鉴定合格后才支付剩余工程款，故德力公司享有先履行抗辩权。现经鉴定屋面不锈钢天沟的型号不符合双方在《项目改动内容补充条款》中的约定，且天和公司亦无证据证明其对案涉工程钢结构屋面进行了维修，故德力公司在天和公司对不锈钢天沟材料进行更换以及对屋面漏水进行维修的义务履行完毕之前，可依据先履行抗辩权拒付剩余工程款。

综上，天和公司诉请要求德力公司支付剩余工程款248000元及违约金，无相关事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条之规定，判决如下：

驳回原告安徽天和建筑工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费5900元、鉴定费120000元，合计125900元，由安徽天和建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。

审　判　长　　朱泽芳

人民陪审员　　陈晓义

人民陪审员　　汪继福

二〇二一年十二月三十日

书　记　员　　贺　丹

附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条……

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

……

《中华人民共和国合同法》

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（法释〔2004〕14号）

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。