广德怡港国际大酒店有限公司、安徽天和建筑工程有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终1072号 上诉人（原审被告）：广德怡港国际大酒店有限公司，住所地安徽省广德市桃州镇团结东路、万桂山路交叉口。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽明泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽天和建筑工程有限公司，住所地安徽省广德市桃州镇新城区金鑫世贸广场北区商务楼10楼1019-1028室。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，安徽渊源律师事务所律师。 上诉人广德怡港国际大酒店有限公司（以下简称怡港公司）因与被上诉人安徽天和建筑工程有限公司（以下简称天和公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 怡港公司上诉请求：撤销原判，改判驳回天和公司的诉讼请求。事实和理由：1.天和公司诉讼主体不适格。天和公司不是案涉施工合同的总承包人，更未履行过总承包人的现场管理职责，其无权作为原告主张给付工程款。2.安徽中恒建设工程咨询有限公司（以下简称中恒公司）中恒咨字【2020】525号工程造价鉴定意见书（以下简称鉴定意见）存在诸多瑕疵，原判决直接按该鉴定意见认定案涉工程价款为12046447.87元明显不当。体现在：①设计图纸在实际施工过程中随时可能修改，其性质与竣工图纸完全不同，故仅依据设计图纸不足以反映真实工程量；鉴定过程中，在天和公司自始不能提供竣工图纸，且相应的工程联系单、签证单真实性存疑的情形下，怡港公司请求一审法院重新组织进行现场工程量比对核定，应予准允。②案涉主楼干挂石材墙面施工工程量，涉及案外人温州市**铝窗有限公司（以下简称**公司）前期施工的工程量与之节点界面区分等问题未予合理解决，该鉴定结果影响到**公司的合法利益。③天和公司提供的“竖向配电干线图及部分电子系统图”，无法证明公共部分的干线及电箱系由其施工，故该部分造价不应由怡港公司承担。3.天和公司不享有建设工程价款优先受偿权。从天和公司起诉依据的施工合同来看，业已对付款进度作出明确约定，故天和公司诉请主张建设工程价款优先受偿权，因超过法定期间而不再享有。4.本案应当中止审理。天和公司提举的施工合同、现场签证单、工程造价咨询合同等证据材料，反映落款时间均为2016年11月24日之后、2019年4月24日之前，恰处于***、***抢夺及非法使用怡港公司印章、执照并霸占怡港公司酒店等实施违法犯罪行为期间，怡港公司为此向某机关报案，某机关正在侦查处理中，故本案应按“先刑后民”原则中止审理。二审诉讼中，怡港公司明确如下事宜：1.放弃有关天和公司诉讼主体不适格的上诉理由。2.明晰需现场勘查重新核定工程量的事项为，鉴定意见所涉“主楼干挂石材墙面”工程量中，有无包含前期由**公司施工的工程量部分。 天和公司辩称，1.案涉鉴定意见应作为定案依据。第一，本案系由怡港公司申请、一审法院委托从而启动司法鉴定程序，且作为鉴定材料的证据均经依法质证，中恒公司鉴定中亦进行了现场勘查，鉴定程序合法。第二，怡港公司一审中未曾提出重新鉴定，也未提交反驳证据，故鉴定意见具有证明效力。第三，鉴定意见所涉“主楼干挂石材墙面”工程量，与**公司前期施工的工程量不重合。2.案涉工程价款系通过诉讼中的司法鉴定方式予以确认，天和公司诉请主张建设工程价款优先受偿权，依法未超过法定期限。3.本案不存在应中止审理的情形。怡港公司未举证证明***、***存在抢夺怡港公司印章等行为；即若存在该行为，亦系怡港公司内部管理问题，与天和公司无涉，怡港公司主张按“先刑后民”原则中止审理于法无据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 天和公司向一审法院起诉请求：1.判令怡港公司支付工程款20258680.35元及利息（自2019年1月11日起按月利率1.5%计算至实际给付之日止）；2.确认天和公司在上述工程款范围内，对本案装饰装修工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。一审诉讼中，天和公司变更第1项诉讼请求中的工程款数额为11301630.29元（鉴定意见确认的工程造价19801630.29元-已付工程款850万元）。 一审法院认定事实：怡港公司的股东为明生集团有限公司（以下简称明生公司）、广德绿谷农业有限公司（以下简称绿谷公司）。2016年3月，绿谷公司的股东***、***组织***等人对广德怡港国际大酒店（以下简称怡港大酒店）室内、外装修工程进行施工。2016年11月24日至2019年4月24日期间，***、***持有怡港公司印章。2016年12月3日，***向天和公司**，待广德县政府划拨或者出让土地后相应工程由天和公司承建，据此条件要求天和公司与怡港公司签订两份《建设工程施工合同》。其中，有关室内装修工程的《建设工程施工合同》第一部分即合同协议书约定，“发包人：广德怡港国际大酒店有限公司承包人：安徽天和建筑工程有限公司一、工程概况1.工程名称：广德怡港国际大酒店室内装修工程。……6.工程承包范围：室内装修工程、强弱电安装、给排水安装、暖通空调工程图纸范围内所有内容及联系单增项工程。……二、合同工期：计划开工日期：2016年12月3日开工(实际开工日期以开工报告为准)，合同工期总日历天数：400天。……四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：人民币（大写）壹仟玖佰捌拾万元整（￥19800000.00元）；2.合同价格形式：暂估价(工程结算价款以决算造价为准)。……”。有关室外装修工程的《建设工程施工合同》第一部分即合同协议书约定，“发包人：广德怡港国际大酒店有限公司承包人：安徽天和建筑工程有限公司一、工程概况1.工程名称：广德怡港国际大酒店室外装修工程。……6.工程承包范围：室外幕墙装修、门窗安装、屋顶防水、地下室防水、外墙保温真石漆工程图纸范围内所有内容及联系单增项工程。二、合同工期：计划开工日期：2016年12月3日开工(实际开工日期以开工报告为准)，合同工期总日历天数：300天。……四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：人民币（大写）壹仟捌佰伍拾万元整（￥18500000.00元）；2.合同价格形式：暂估价(工程结算价款以决算造价为准)。……”。上述两份合同第三部分即专用合同条款，其中关于计量原则均约定为：“（1）结算造价按照以下规则计算：结算时工程量根据发包人认定的竣工图、设计变更联系单及现场签证单，按中华人民共和国建设部《建设工程量清单计价规范》；《安徽省建设工程量清单计价规范（建筑工程、装饰装修工程、安装工程）》（DBJ34/T-206-2005）；《安徽省安装工程消耗量定额》（2005）；《安徽省市政工程消耗量定额》（2005）；《安徽省园林绿化工程消耗量定额》（2005）；《安徽省建设工程清单计价费用定额》（2005）。（2）结算总造价的费率按照规定的上限值计取（上限值即为最大值）。（3）按照费率取费后总造价上调30%。（4）材料价格：次要材料价格参照《宣城工程造价》施工期间的最高信息价，主要材料及《宣城工程造价》中未列入的次要材料价格由发包人签证确认。（5）人工单价：人工按定额工日补到220元/工日。（6）主材消耗原则上按定额消耗量，大于定额的异型的经过甲方签证。”；关于工程进度款支付均约定为：“12.4.1……工程付款方式：工程量完成70%时3日内即付工程款暂估价的10%，工程验收合格3日内支付至结算总价的85%；待结算审核后付至结算审核价的95%。一年质保后3日内付至决算总价的98%，两年质保期后3日内付至100%，质保期为两年。12.4.2进度付款申请单的编制……由承包方编制。12.4.3进度付款申请单的提交……（2）总价合同进度付款申请单提交的约定：承包方编制，提交监理工程师和发包方审核。”上述两份《建设工程施工合同》尾部发包人法定代表人或其委托代理人处的签字人为***，并加盖了怡港公司公章。***系绿谷公司法定代表人。2013年11月4日、2014年10月20日，怡港公司股东会分别形成一份决议，授权***负责怡港大酒店装修期间相关事宜；2017年2月27日，怡港公司股东会决议撤销前述两份股东会决议及相关内容的授权委托书。 2018年5月30日，案涉怡港大酒店室内、外装修工程均交付给怡港公司。2018年9月8日，施工人以天和公司名义分别作出室内、室外工程决算书，怡港公司收到后委托安徽广川工程咨询有限公司对工程结算造价进行审核。2019年1月10日，安徽广川工程咨询有限公司分别出具广川工造咨字[2019]026号、028号审核报告，审定室内、外工程结算造价分别为17334105.05元和11424575.30元，审价定案表上建设单位意见栏签署意见均为“同意审计结果***”。2019年1月20日，天和公司向怡港公司发送催款函，怡港公司复函称同意自2019年1月11日起按月息1.5%承担利息损失。此后，因怡港公司股东之间发生纷争未支付案涉工程款，天和公司于2019年7月4日诉至一审法院，请求判如所请。天和公司自认已收到怡港公司室内、外装修工程款共计850万元。 一审诉讼中，怡港公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定。一审法院经核查，***与怡港公司之间不存在劳动关系，其不知晓怡港公司委托安徽广川工程咨询有限公司审核结算造价事宜，其在审价定案表上签字系受***指派；因***没有代理权，其签名及加盖印章的行为不能证明怡港公司明确同意受安徽广川工程咨询有限公司审核报告的约束，故一审法院准***公司的鉴定申请。2019年11月12日，一审法院委***公司进行工程造价司法鉴定，怡港公司预付鉴定费用20万元。2020年11月30日，中恒公司出具鉴定意见，载明：“工程造价鉴定意见：（一）根据建设工程施工合同相关约定鉴定的造价为：广德怡港国际大酒店室内装修工程造价为10303350.32元；广德怡港国际大酒店室外装修工程造价为10303350.32元。合计：19801630.29元。（二）根据《安徽省建设工程清单计价费用定额》（2005）规定及预结算编制常规鉴定的造价为：广德怡港国际大酒店室内装修工程造价为6430027.56元；广德怡港国际大酒店室外装修工程造价为5616420.31元。合计：12046447.87元。” 一审法院认为，双方争议焦点之一是合同效力及天和公司是否为适格原告问题。本案中，天和公司允许不具备资质的个人用挂靠方式以其名义承接案涉工程，相应的建设工程施工合同因违反法律效力性强制性规定，应认定为无效合同。而在借用资质（挂靠）施工情形下，合同无效不影响将缔约主体确认为合同当事人，依法天和公司仍具有合同主体地位，故对怡港公司辩称天和公司非适格原告主体一节，不予采信。争点之二是案涉工程价款及利息确定问题。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条文中“参照合同约定支付工程价款”，应理解为参照合同有关工程计价方法和计价标准的约定。第二，从案涉合同约定的计量原则内容看，其中“（3）按照费率取费后总造价上调30%”的约定，不属于计价方法和计价标准；“（4）人工单价：人工按定额工日补到220元/工日”，***具有明显的奖励性质，因案涉合同关系属于双方虚假意思表示，亦不能认定为约定的计价方法和计价标准，故本案中不应按鉴定意见第一种意见即有关“根据建设工程施工合同相关约定”鉴定造价为19801630.29元。第三，案涉鉴定意见依据的工程联系单、签证单等鉴定材料业经质证，且相关工程量亦经现场勘查得出，鉴定程序合法、鉴定意见真实，故中恒公司根据《安徽省建设工程清单计价费用定额》（2005）规定及预结算编制常规作出鉴定，结合确认的工程量审定工程造价为12046447.87元应予确认。怡港公司辩称的幕墙施工问题，中恒公司出庭接受质询人员已明确**，系根据幕墙施工设计图纸并结合现场勘查最终计算得出，故对怡港公司提出的补正鉴定申请不予准许；怡港公司辩称的公共部位干线及电箱施工问题，因该部分工程包含在建设工程施工合同中，且怡港公司已实际接收并使用，其亦未提举任何证据证明系由第三方施工，故该部分工程应纳入总工程款中。经核算，怡港公司欠付工程款的数额为3546447.87元（12046447.87元-850万元）。第四，案涉合同未对利息作出约定，虽对付款周期进行了约定，但双方并未实际履行，故应视为当事人对付款时间约定不明，天和公司主张自2019年1月11日起计付利息，予以支持；因案涉回复函不是怡港公司真实意思表示，天和公司主张按月利率1.5%计算利息，不予支持，确认应按法律规定的计付标准计息。争点之三是建设工程价款优先受偿权问题。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，确认天和公司享有建设工程价款优先受偿权，行使该权利的期限为六个月，优先受偿范围不包括工程价款的利息及其他损失。第二，建设工程价款优先受偿权从债权应受清偿时起算。本案中，双方对案涉工程总价款数额未确定，天和公司行使承包人工程价款优先受偿权的期限起算时点，不应早于当事人约定的工程价款支付期限，故天和公司该诉请主张未超过法定期限，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第一款、第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十七条、第二十一条规定，判决：一、被告广德怡港国际大酒店有限公司于判决生效之日起一个月内折价补偿原告安徽天和建筑工程有限公司工程价款3546447.87元及利息（以3546447.87元为基数，自2019年1月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定给付之日止）;二、原告安徽天和建筑工程有限公司就工程价款3546447.87元，对案涉工程折价或者拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权;三、驳回原告安徽天和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费99940元，鉴定费20万元，由天和公司负担215940元，怡港公司负担84000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求分别提交证据。怡港公司举证如下：1.《幕墙施工合同》、工程结算审核定单、2016年11月28日《协议》各1份，税务发票5张，网上转账汇款电子回单2份，徽商银行进账单1份，《关于广德怡港国际大酒店外立面装修前后说明》1份，拟证明：①**公司前期对幕墙进行施工情况，其施工工程量与后期天和公司接手施工的相关工程量应作出区分确认；②2016年11月28日，**公司与***、***代表的怡港公司签订有关遗留材料处理的《协议》；③**公司为案涉幕墙工程缴纳了相应税费，税票总额已达到515万元，总付款额达到600万余元。2.某机关“四送一服”网上平台对怡港公司报案作出的网上回复材料打印件1份，拟证明本案涉及的合同签订及怡港公司印章、执照使用等问题，怡港公司已向某机关报案，某机关对此正在积极处理。天和公司举证如下：2020年1月8日广德市劳动监察大队《证明》1份、2020年3月17日天和公司《证明》1份，拟证明天和公司垫付农民工工资共计140万元，其具备本案诉讼主体资格。为核查合同订立、施工及争议工程量等相关事实，本院要求双方当事人通知知晓工程情况的当事人到庭，怡港公司常务副总经理**、天和公司监事及顾问***、实际施工人***及***、**公司项目负责人**听到庭分别作出**；本院还根据当事人工程量异议情况，组织中恒公司鉴定人员、双方当事人、**公司项目负责人**听、石材幕墙施工班组施工人***等进行现场勘查，并形成一份《询问笔录》，期间***提供照片8张，反映案涉工程接手施工前的现状情况。本院依法组织当事人进行举证、质证。经审查，本院对上述证据认定如下：1.***提供的照片8张，双方当事人及**公司对其“三性”均不持异议，予以认定。2.怡港公司提举的证据1均反映其与**公司之间施工合同及相关履行等情况，本院组织现场勘查过程中，因中恒公司明确其鉴定的“主楼干挂石材墙面”工程量不包含**公司指认的由其自己施工的工程量，故该组证据均与本案纠纷无关，本院在本案中对其证明效力不作认定。3.怡港公司提举的证据2，天和公司提举的证据，均符合证据“三性”，予以认定。4.上述采信的证据，双方各自证明目的与证据本身能够印证的客观事实相一致的部分，亦予以认定。本院对原判决查明的案件事实予以确认。 二审另查明：一审诉讼期间的2020年1月8日，天和公司向案涉室、内外装修工程及另案的户外工程相关施工班组人员支付农民工工资共计140万元。二审中，怡港公司与**公司表示，双方之间的工程款事宜尚未作出最终结算。2021年7月14日，本院组织中恒公司鉴定人员、双方当事人、**公司项目负责人**听、石材幕墙施工班组施工人***等进行现场勘查，并形成一份《询问笔录》，反映：①天和公司一审中未提供竣工图纸，二审中表示无法提供。②关于怡港公司提出的鉴定意见所涉“主楼干挂石材墙面”工程量中，有无包含前期由**公司施工的工程量问题。**公司项目负责人**听**称，***施工班组提供的8**片属实，其上能够看到的外立面钢龙骨架部分为其公司前期施工。中恒公司鉴定人员解某，鉴定意见所载工程名称为“室外幕墙（按规范）”《分部分项工程量清单计价表》反映，项目名称为“主楼干挂石材墙面”工程量为2557.91㎡、综合单价为290.16元，该综合单价不含龙骨架主材价格，即鉴定意见不包含龙骨架工程价款。双方当事人及**公司对鉴定人员作出的上述解释均表示无异议。③怡港公司对鉴定意见所涉其他工程量不持异议。④中恒公司一审中对相关工程量进行了现场核实。 再查明：怡港公司以***、***等人涉嫌侵占怡港公司财物等犯罪为***机关报案，某机关尚在进行调查，本案诉讼中无证据反映某机关就此已予刑事立案侦查。 本院认为，怡港公司自愿撤回对天和公司诉讼主体资格的上诉理由，不违反法律禁止性规定，应予准允。1.关于工程价款问题。二审中，本院组织鉴定机构、当事人及相关施工人就怡港公司提出的争议工程量进行现场勘查，各方经核查对鉴定意见认定的工程量均作出不持异议的意思表示，本院予以确认；鉴定机构中恒公司分别按合同约定结算方式及建设工程常规结算方式作出两种工程价款鉴定意见，原判决采用常规结算方式认定工程造价，双方当事人对该结算方式均未提出实质性异议，且符合本案实际情况，据此原判决对案涉工程量及价款的认定并无不妥之处，应予维持。2.关于天和公司有无丧失建设工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释[2018]20号）第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。根据上述司法解释规定，该六个月期限的性质为除斥期间，起算时点为发包人应当给付建设工程价款之日，该期限不因任何事由而中止、中断或延长，如若权利人未在规定的六个月期间内行使优先受偿权，该民事权利归于消灭。经审查认为，案涉合同约定工程价款支付时间节点为“工程量完成70%时3日内即付工程款暂估价的10%，工程验收合格3日内支付至结算总价的85%；待结算审核后付至结算审核价的95%。一年质保后3日内付至决算总价的98%，两年质保期后3日内付至100%”，由此可知工程价款的最终支付需以工程款结算确认为前提条件；而案涉工程价款最终结算系以诉讼中的司法鉴定为基础予以确认，故天和公司诉请主张承包人建设工程价款优先受偿权未逾法定期限，本院对怡港公司的该节上诉理由不予采纳。3.关于应否中止审理问题。本案中，天和公司及施工人业已完成合同约定的室内、外装修工程施工，且怡港公司实际接收了施工成果，天和公司主张获得相应对价工程款，具有事实根据和法律依据；至于怡港公司内部股东及相关人员就公章占有、使用等事宜形成的民事纷争或刑事控告，不影响本案纠纷实体处理，故依法无需中止审理。另，双方当事人对原判决作出的其他认定均未提起上诉，视为不持异议，二审直接予以认定。 综上所述，怡港公司的上诉请求不能成立。原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，且审理程序正当，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36644元，由上诉人广德怡港国际大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　程　瑛 审 判 员　　*** 审 判 员　　包　娟 二〇二一年七月十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……