纳雍县乐治镇人民政府、某某能等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔05民终6784号 上诉人（原审被告）：纳雍县乐治镇人民政府，住所地纳雍县乐治镇街上社区。 法定代表人：***，该镇镇长。 被上诉人（原审原告）：**能，男，1963年6月14日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，贵州润黔律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈邦垚，贵州润黔律师事务所律师。 原审第三人：纳雍县森元建筑有限责任公司，住所地：贵州省毕节市纳雍县雍熙镇工贸小区。 法定代表人：尚刚，该公司总经理。 上诉人纳雍县乐治镇人民政府（以下称乐治政府）因与被上诉人**能、原审第三人纳雍县森元建筑有限责任公司（以下称森元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2021）黔0525民初3242号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 乐治政府上诉请求：一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2021）黔0525民初3242号民事判决，查清本案事实后依法予以裁判。事实及理由：一、被上诉人在本案中并非适格的原告主体。本案中，案涉工程确系上诉人发包的工程，但合同的相对方系纳雍县森元建筑有限责任公司，即便上诉人对涉案工程支付相应的工程款，也应当支付给纳雍县森元建筑有限责任公司，故**能不是本案的适格原告。二、即使被上诉人本案中主体适格，但其主张的金额仍不能得到支持，理由如下：1、被上诉人通过实际施工人的方式取得工程款，未提交该笔工程款的税票，严重违反了国家对税收管控的规定，使得应当上税的企业未能实际向国家缴纳税费，从而导致国有资产的流失，已严重违反法律规定。2、被上诉人在案涉工程的施工过程中，存在未按期交付己竣工完毕的工程项目，应当承担违约责任。其主张的案涉工程存在严重质量问题，被上诉人在提交完毕竣工验收资料后，未按照约定提交发票，将导致上诉人不能向被上诉人支付工程款，被上诉人也应当承担相应的违约责任。3、被上诉人主张的己竣工验收工程量不明确，工程款造价不真实，应当对实际完成的工程量进行鉴定，并扣除工程质量不合格的部分应支付工程款。4、原审第三人运用不具备相应资质的主体进行施工，己违反《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改止，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”综上，请求法庭查清本案的事实后，依法予以裁判。 被上诉人**能答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告**能一审提出的诉讼请求：1、判决乐治政府支付**能工程款483000元；2.本案诉讼费由乐治政府承担。事实和理由：2011年8月，乐治政府与第三人签订了《纳雍县乐治古镇街道改造工程协议书》，该工程虽由乐治政府与第三人签订，但实际为**能借用第三人资质承建，**能系实际施工人。协议约定，工程名称：纳雍县乐治古镇街道改造工程，工程内容：按施工单位提供业主审定的纳雍县乐治古镇街道改造规划方案图为承包内容；总价按实物工程量验收计算；付款方式：施工过程中按施工进度的80%工程进度款支付给承包人，在承包人施工结束后发包人再按实际工程总量的17%补付给承包人，待工程决算后的总额扣除3%为质量保修金，其余的工程款一次性付给承包人，质量保修金在一年后无质量问题全部返回给承包人。协议签订后，**能组织人员进行施工，按协议内容履行完相应义务。案涉工程竣工后，2012年8月9日，乐治政府组织人员对该工程进行验收，案涉工程合格并交付使用，后原乐治政府双方对工程价款进行结算，工程总价款为11883547.40元，其中，材料费为8213500元，工人工资为3670047元，**能按乐治政府要求提供了相应票据。根据中共乐治镇乐党纪〔2015〕65号会议纪要内容载明案涉工程款为1188万元。施工过程中，**能通过出具借款单等方式陆续从乐治政府处获得工程款1139.70万元，乐治政府尚欠483000元工程款未向**能支付，该事实已在纳雍县人民法院作出的（2021）黔0525民初1605号民事判决书中查明。现诉至法院，望判如所请。 森元公司一审述称，案涉工程系**能与乐治政府协商承建，因**能没有资质遂找到我公司帮忙**，我方未收取任何管理费用，**能不是我公司员工，案涉工程系**能自负盈亏，对**能向乐治政府起诉工程款我方无意见。 乐治政府未应诉答辩，亦未提供证据。 原审法院经审理认定事实如下：2011年8月，乐治政府作为发包人与第三人森元公司作为承包人签订《纳雍县乐治古镇街道改造工程协议书》，**能在承包人委托代表人处签字。协议约定，工程名称：纳雍县乐治古镇街道改造工程，工程内容：按施工单位提供业主审定的纳雍县乐治古镇街道改造规划方案图为承包内容；承包范围：按施工单位提供业主审定的纳雍县乐治古镇街道改造规划方案图为承包内容，采用包工包料；开工日期：2011年8月20日，竣工日期2011年11月20日；总价按实物工程量验收计算；付款方式：施工过程中按施工进度的80%工程进度款支付给承包人，在承包人施工结束后发包人再按实际工程总量的17%补付给承包人，待工程决算后的总额扣除3%为质量保修金，其余的工程款一次性付给承包人，质量保修金在一年后无质量问题全部返回给承包人，工程竣工验收后，由承包人提供发票等相关票据给发包人报账，以充抵承包人之前的借款薄单等票据；协议还约定了双方其他权利和义务。2015年6月28日，乐治政府召开乐治镇党政联合办公会议，形成[乐党纪字（2015）49号]会议纪要，纪要载明“十二、涉及古街改造工程项目，由于材料都是50万元以上，按照政策应由政务中心统一采购很复杂，这个过程质量过硬、量数准确的，县财政局国库支付中心已出评估报告，根据合同清单、验收、评估、资料等内容来报账，把关、审核好相关资料，完善程序，该工程由**同志负责督办的”。2015年11月9日，**能向乐治政府提交了材料发票、人工工资花名册、竣工结算报告、竣工结算验收资料、评审报告、报告、协议书、会议纪要，乐治政府时任副镇长**在《支出明细表（费用明细总表）》上签字确认。2015年12月1日，乐治政府召开乐治镇古街改造工程报账专题会，形成[乐党纪字（2015）65号]会议纪要，纪要载明“一、同意支付该项工程款项1188万元。二、报账需提供附件资料：（一）原发包时会议记录；（二）承包合同；（三）竣工验收资料；（四）竣工验收备案表；（五）工人工资花名册及材料发票（工人工资占工程款的30%、材料发票占70%）；（六）财政局评审报告；三、该工程报账由副镇长**牵头，完善相关报账手续，进行公示备案”。一审另查明，1.案涉工程系**能借用第三人森元公司资质承建，**能曾用名为**能。2.案涉工程竣工决算资料中结算总价为11883547.40元，通过**能出具借款单等方式，乐治政府向**能支付工程款1139.70万元。3.2021年4月26日，乐治政府将**能、森元公司作为被告诉至原审法院，要求**能、森元公司向乐治政府提供1139.7万元的发票，2021年6月21日，原审法院作出（2021）黔0525民初1605号民事判决书，判决驳回乐治政府的诉讼请求，双方对上述判决均未提起上诉，该案判决书现已生效。 原审法院认为：本案案件法律事实发生在2021年1月1日前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释。第一，经查，案涉工程资金来源为国有资金，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，**能就案涉工程未依法进行招标，故原、乐治政府签订的《纳雍县乐治古镇街道改造工程协议书》系无效合同。**能借用第三人资质承建案涉工程，**能为实际施工人，现工程已竣工并投入使用，**能主张工程款，予以支持。**能提供的《竣工决算资料》载明工程款总计为11883547.40元，**能依据乐党纪字[2015]65号会议纪要主张案涉工程造价为1188万元，予以确认，扣除**能收到的1139.70万元，**能主张工程款483000元予以支持。乐治政府经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不利后果。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，作出如下判决：纳雍县乐治镇人民政府于本判决生效之日起十五日内向**能支付工程款483000元。案件受理费8546元，适用简易程序审理减半收取4273元，由纳雍县乐治镇人民政府负担。 各方当事人二审未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本案二审争议的焦点为：被上诉人**能在本案中原告的主体资格是否适格；被上诉人**能主张的工程款如何认定。 本院认为：关于被上诉人**能原告主体是否适格的问题。根据一审查明的案件事实，本案系被上诉人**能借用原审第三人森元公司的资质承揽涉案工程，结合**能参与本案工程的接洽、谈判并签订涉案建设工程改造协议书的事实，以及上诉人乐治政府向**能直接支付工程款的事实，可以认定上诉人对**能借用原审第三人的施工资质承揽涉案工程的事实知晓认可，上诉人与原审第三人通谋签订涉案《纳雍县乐治古镇街道改造工程协议书》，该协议书因违反法律的强制性规定，属于无效合同，被上诉人**能系涉案工程的承包人，也是实际施工人。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被上诉人**能有权主张相应的工程价款，且原审第三人森元公司也明确表示案涉工程系**能自负盈亏，对**能向乐治政府起诉工程款无意见，故被上诉人**能本案原告的主体适格。上诉人所提被上诉人原告主体不适格，即便其需要对涉案工程支付相应的工程款，也应支付给森元公司的上诉理由，本院不予支持。 关于工程款的问题，本案中，双方并未约定支付工程款以被上诉人开具相应发票为前提，上诉人提出因被上诉人未提交相应发票导致上诉人不能向被上诉人支付相应的工程款，应承担相应违约责任，没有事实根据。上诉人提出被上诉人所做工程工程量不明确，工程造价不真实，应当对实际完成的工程量进行鉴定明确的上诉理由，因其不能提供反驳证据推翻其相应会议纪要对涉案工程量及工程价款的认定，本院不予采纳。对上诉人所提，被上诉人所做的工程部分存在质量问题，应当扣除不合格部分的工程款的上诉理由，也没有提供相应证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果，对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，上诉人乐治政府的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,546.00元，由上诉人纳雍县乐治镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　晶 审判员　唐　琳 审判员　黄塑希 二〇二一年十二月十五日 书记员　李　睿