***、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云23民终918号

上诉人（原审原告）：***，男，1993年8月20日生，汉族，初中文化，云南省楚雄市人，建筑工人，现住云南省楚雄州楚雄市。

上诉人（原审原告）：***，男，1967年2月19日生，汉族，小学文化，云南省楚雄市人，农民，现住云南省楚雄州楚雄市。

二上诉人共同的委托诉讼代理人：黎应林，云南中应律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人（原审被告）：***，男，1985年6月11日生，汉族，大专文化,云南省楚雄市人，个体户，户籍地：云南省楚雄州楚雄市，现住云南省楚雄州楚雄市。

委托诉讼代理人：井利丽、周捷，云南瑞志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南牟定共和建筑有限责任公司。

住所地：云南省楚雄州牟定县城南大街。

统一社会信用代码：91532323217500612E。

法定代表人：黄明昌，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈杰，男，1993年5月8日出生，汉族，住楚雄市。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年6月12日生，彝族，小学文化，云南省大姚县人，建筑工人，户籍地：云南省楚雄州大姚县，现住楚雄市。

上诉人***、***、***因与被上诉人***、云南牟定共和建筑有限责任公司（以下简称“共和建筑公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2021）云2301民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销（2021）云2301民初779号民事判决一、三项，改判由***赔偿经济损失378729.36元。事实和理由：一审判决遗漏认定***系“残疾人”的事实，***因患重大疾病身体残疾，***作为其子有扶养义务，故应赔付***的被扶人生活费。一审判决对***的误工期、误工费、护理费认定错误，违反法律规定。

***口头辩称：***不符合法定无劳动能力情形，不属于法律规定的被扶人。误工期经过了司法鉴定认定，应以司法鉴定所作认定为准。因***、***不能提供相应的工作收入证明，一审判决依据农林业计算标准所作认定正确。***、***的上诉请求及理由不能成立，请求予以驳回。

共和建筑公司口头辩称：公司与***属于承揽关系，公司不应承担责任。因***提出上诉，故公司未上诉。

***口头辩称：对***、***的上诉无意见。

***上诉请求：撤销（2021）云2301民初779号民事判决第一项，改判驳回***、***对***的诉讼请求。事实和理由：***与***之间不存在雇佣关系，***不应承担赔偿责任。***违规操作，自身存在重大过错，应由其对损害后果承担全部责任。

***、***口头辩称：一审判决认定事实清楚，责任划分客观公正，请求驳回***的全部上诉请求。

共和建筑公司口头辩称：***的上诉没有依据。

***口头辩称：***未转包工程给我，我也是***雇请的工人。

***、张家向一审法院起诉请求：1.由***赔偿经济损失共计378729.36元[其中，医药费28299.38元、残疾赔偿金72476元（36238元×20年×10%）、误工费39559元（79426元÷360天×179天）、护理费11050元（79426元+360天×50天）、住院伙食补助费2600元（100元/天26天）、营养费2500元（50元/天×50天）、被扶养人生活费234550元（23455元/年×20年2人）、后期治疗费13000元、鉴定费2600元，合计406634.38元，扣除***已支付的医疗费27905.02元];2,由牟定共和公司对以上全部损失承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：共和建筑公司系汇景庄园二期项目工程施工方，其于2019年11月将该工程的附属门窗工程分包给***施工。2020年5月9日，***经***介绍到***的工地为其做窗户外墙打胶工作。2020年5月10日上午11时40分左右，***在系安全带过程中跌落。后被送至楚雄州人民医院，经诊断为：1.双踩部损伤；2.双侧距骨骨折；3.右跟骨骨折；1腰椎骨折15；5.软组织挫伤。在楚雄州人民医院住院治疗26天后出院。2020年11月6日，楚雄中大司法鉴定中心出具楚中大法医鉴字第号鉴定意见书，鉴定意见为：1.***的伤残构成十级伤残。2.***的后期治疗费、复查费一次性评定为人民币壹万叁仟元整。***的误工期150天，护理期50天，营养期50天。产生鉴定费2600元。***共生育两个子女，长女陈啟玲，儿子***。***在***住院期间垫付医疗费27905.2元，***自行支付394.36元，医药费合计28299.38元。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，***不认可其雇主身份。但根据查明的事实，***提供劳务的工程系***从共和建筑公司分包施工的工程，即***接受了***提供的劳务。***称***才是雇主，但根据在案证据并不能证实。且***受伤后，***为其代付了医药费。故***与***之间的雇佣关系可以确认。***应该对***的损失承担赔偿责任。共和建筑公司作为案涉项目承包人，将该工程分包给不具备用工主体资质的自然人***，其依法应对***的雇主责任承担连带赔偿责任。***自认***在本案中仅系其做工的介绍人并非雇主，本案在案证据亦不能证实***的雇主身份，故***在本案中不承担责任。***称其职业为建筑工人，对建筑施工安全要求应该熟知，其称是在系安全带的过程中跌落受伤。在高空作业过程中未尽到合理的安全注意和防范义务，存在一定过错，对本案损害后果应自行承担次要责任。综合全案，由***自行承担20%的民事责任，由***承担80%的民事责任较为适宜。对于***、***诉请的经济损失，医药费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费双方无异议，予以支持；残疾赔偿金、后期治疗费符合相关法律规定，且有相关证据予以证实，予以支持；误工费，因无职业情况证明，参照鉴定意见书鉴定

的误工期150天，按农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算支持，为20247元（49268元+365天×150天）；护理费，因无护理情况证明，参照住院26天，按农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算支持，为3510元（49268元÷365天×26天）；被扶养人生活费，在案证据并不能证实被扶养人***丧失劳动能力的事实，不予支持。综上，合理经济损失确认为：医药费28299.38元、住院伙食补助费2600元、营养费2500元、鉴定费2600元、残疾赔偿金72476元、后期治疗费13000元、误工费20247元、护理费3510元，合计145232元。由***承担116186元（145232元×80%），扣除其已先行支付的27905.02元，还应支付88281元。依照《中华人民共和国侵权责任法》（2009.12.26）第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003.12.26）第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条之规定判决：一、由***于判决生效之日起十日内赔偿***、***经济损失人民币88281元；二、由云南牟定共和建筑有限责任公司对以上***、***的经济损失承担连带赔偿责任；三、驳回***、***的其他诉讼请求。

二审中，针对一审判决认定的事实，共和建筑公司、***无异议。***认为：其与共和建筑公司之间系承揽关系而非工程分包关系。***是受雇于***。***施工过程中因未系安全带才导致受伤，***坠落时是双脚落地，可证明其是跳下来的，其存在重大过错。***、***认为：一审判决对误工期认定错误，且未认定***的残疾人身份。

二审中，***提交以下证据：1.微信聊天记录（***），欲证明***在伤残鉴定报告作出后于2020年11月12日添加***微信，二人至此才相互认识并互通联系方式，并明确提出***是受雇到工地提供劳务；2.现场照片，欲证明涉案工地状况，如按操作规范是不存在风险的，***自身存在重大过错；3.微信聊天记录（***），欲证明因***无钱，***先为***垫付费用。4.证人吴自雄出庭作证认可***的代理律师对其所作的调查笔录。吴自雄陈述称：其与张国权等受雇于***。2020年5月在汇景庄园二期工地第一次见到***，第二天就出事了。事发当天除本人外有***、张国权在场，看到***双脚着地，听***说是在窗户外面打胶，踩着个小石头没站稳，看见下面有堆沙子，就往沙子堆上跳，结果没有跳到。***是拿着安全带的，但是应当没有系，否则不会掉下来。平时工作时要求系定全带，安全带是***的兄弟发给我们的。当天我抬玻璃，***负责打胶。吴自雄并陈述未看见***坠落，只看见***在地上。

经质证，***、***对上述证据均不认可。共和建筑公司对上述证据予以认可。***认为其与***的微信聊天记录是***让其去处理***的事情，办住院手续也是***转钱，其替***办理。对其余证据认为与其无关，不发表意见。针对现场照片，除***外，***、***、共和建筑公司均确认与事发现场一致。

本院经审理认为：现场照片可证明事发现场状况，吴自雄的证言可证明***坠地后未系安全带，与***庭审中陈述的“正在将安全带系在安全阀的扣子过程中就摔下去了”能够相互印证，可予以采信。对其余证据，并不能证明***的证明目的，不予采信。

针对各方当事人对一审判决认定事实的异议，本院审理认为：***作为雇主，应当对***提供劳务过程中因伤受到的损失承担雇主赔偿责任。***与共和建筑公司之间的合同性质关系到共和建筑公司是否应当承担连带赔偿责任的问题。一审判决认定共和建筑公司与***之间属违法分包关系，故判决由共和建筑公司承担连带赔偿责任，共和建筑公司未上诉，二审中，对一审判决认定的事实也未提异议，可视为其自愿承担连带赔偿责任。而共和建筑公司是否应当承担连带赔偿责任都不影响***作为雇主应当承担的责任。故对***关于其与共和建筑公司系承揽关系的主张不作认定。***关于***系受雇于***的主张，因无相应证据予以证明，不予采信。二审已查明，***系工作过程中在尚未系好安全带时坠落受伤。***、***提交了***的“残疾人基本信息”，记载***的残疾等级为四级，残疾详情为“肢体四级”，尚不能证明***已丧失劳动能力。本院对一审判决认定的事实予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：***在本案中是否应当承揽雇主赔偿责任，应当如何计算***

因伤造成的损失（误工费、护理费、被扶养人生活费）。

本院认为：***在共和建筑公司承建的工地上负责附属门窗安装工程，***受其雇请从事打胶工作。因***在系安全带过程中坠落身体受到伤害，***作为雇主，应当对***因伤受到的损失承担雇主赔偿责任。***并非初次从事打胶工作，其清楚所从事工作的相关安全事项，对施工也负有谨慎的注意义务，因***系在未系好安全带的情况下坠落受伤，其对事故的发生也应承担相应的责任。***系城镇居民，因未提供职业情况（收入）证明及护理情况证明，可按一审判决参照执行的农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算其误工费、护理费。***受伤后经楚雄州中大司法鉴定中心鉴定作出鉴定意见书，认定其误工期为150天，护理期为50天，原审按150天计算误工期并无不当，以实际住院天数26天计算护理期虽有一定瑕疵，因其伤情较轻，且一审判决在划分责任比例时已给予适当照顾，对此可予以维持。因在案证据尚不能证明***已丧失劳动能力，故对其主张的被扶养人生活费不予支持。关于***因伤造成的其他损失，各方当事人均未提出异议，可予以维持。共和建筑公司未上诉，视其对一审判决予以认可。

综上，一审判决认定事实清楚。***、***、***的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***缴纳的二审案件受理费1552元，由***负担（已交），退还***多缴纳的二审案件受理费842元；***缴纳的二审案件受理费483元，由***负担（已交），退还***多缴纳的二审案件受理费1524元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　斌

审 判 员　　蒋文娟

审 判 员　　蔡建华

二〇二一年七月十六日

法官助理　　王丽娟

书 记 员　　山　岚