上诉人张掖市天工建业有限责任公司与被上诉人张掖市甘州区利鑫新型建材厂、一审被告某某、某某合同纠纷民事判决书

甘肃省***中级人民法院

民事判决书

（2016）甘07民终95号

上诉人（一审被告）***天工建业有限责任公司。

委托代理人何红年，甘肃德言盛律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）***甘州区利鑫新型建材厂。

委托代理人***，甘肃锦舒律师事务所律师。

委托代理人***，甘肃锦舒律师事务所律师实习律师。

一审被告支国喜，男，汉族，甘肃省***甘州区人。

一审被告支增喜，男，汉族，甘肃省***甘州区人。

上诉人***天工建业有限责任公司为与被上诉人***甘州区利鑫新型建材厂、一审被告支国喜、支增喜合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2015）甘民初字第4304号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，2010年5月19日，被告天工建业公司作为甲方，与作为乙方的原告签订《***天工建业有限责任公司（砖厂）承包合同》，约定：甲方天工建业公司（砖厂）承包给乙方经营；承包期限为5年，自2010年5月18日至2015年5月18日止；乙方每年向甲方交承包费300万块红砖；乙方于本合同签订后，每年三月开始向甲方交付红砖，一年交够300万块数量……。在双方的责任方面，合同约定：乙方保持企业的经营方式，按时交纳承包期间国家收取的各种税费，若因此造成停产损失由乙方自负；甲方需保证合同期间承包企业具备正常生产经营所必备的《营业执照》、《采矿许可证》等证照的有效。若因此造成乙方停产均由甲方赔偿；甲方必须交清合同生效前的全部税费，乙方概不承担。原、被告及各自的法定代表人分别在该合同甲方、乙方处签字、盖章。合同签订后，原告即承包经营被告公司砖厂。2012年5月19日，原告利鑫建材厂法定代表人***作为乙方与作为甲方的被告天工建业公司法定代表人即被告支国喜签订《协议书》一份，协议内容为：经甲、乙双方于2012年5月19日协商就关于***半成品土坯事宜达成如下协议：一、根据协商乙方***在甲方处红砖烧到2012年6月1日止，下余乙方土坯以实际盘点数量为准，甲方负责销售处理，每块土坯单价为0.9元；二、付款时间于2012年12月30日以前付清（备注：若不能按时付清，甲方承担20%的违约金）；三、乙方在6月1日前所生产的红砖由***自行销售处理（注：余土废煤计：壹拾捌万玖仟元由甲方支付乙方）；四、本协议一式贰份，甲乙双方各持一份，从甲乙双方签字生效，具有法律效力。原告利鑫建材厂法定代表人***与被告天工建业公司法定代表人即被告支国喜均在该协议首页、末页签字。协议签订后，原告给被告天工建业公司交付2010年5月至2012年5月两年的承包期间的承包费即红砖共计600万块。2012年5月27日，被告天工建业公司工作人员即被告支国喜的弟弟支增喜，给原告法定代表人***出具收条两张，分别注明“今收到***交来2010年5月18日至2011年5月18日红砖叁佰万块整，3000000块整”、“今收到***交来2011年5月18日至2012年5月18日红砖3000000块，叁佰万块整”。2012年6月1日，原告按协议约定将承包砖厂现场清点移交后，被告支增喜给原告出具收条两张，分别载明“今收到***土坯壹佰捌拾万整，1800000块整”、“今收到***煤，注原煤叁拾壹吨整，31吨”，同日，被告支增喜在原告提供的《半成品移交清单》接交人处签字，清单内容为：“经二0一二年六月一日甲乙双方现场清点移交，以2010年5月31日清单为准。特此据。附2010年5月31日清单。”后因被告公司拒不支付协议约定款项，原告遂提起诉讼。

庭审中，因对原告提交的《协议书》中两处“支国喜”的签名提出异议，被告天工建业公司要求法院委托鉴定机构对上述两处签名是否系被告支国喜书写进行鉴定。本院委托甘肃政法学院司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2015年10月21日作出了（2015）甘政司（文）鉴字第208号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的日期为二0一二年五月十九日、甲方：支国喜、乙方：***的《协议书》中第1页甲方处“支国喜”署名，第2页甲方代表签字栏“支国喜”，是支国喜书写。被告天工建业公司支付鉴定费2800元。

一审法院另查明，2012年4-6月期间，甘州区混合沫煤的市场销售价格在480元-520元之间。

一审法院认为，关于《协议书》的效力问题。我国《合同法》第八条规定，依法成立的合同受法律保护；第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。原告利鑫建材厂与被告天工建业公司签订《砖厂承包合同》后，双方按照约定履行合同内容。合同履行期内，经原、被告法定代表人协商签订《协议书》，对已签订的《砖厂承包合同》予以解除。庭审中，被告支国喜辩称从未与原告口头或者书面解除合同，亦未签订过协议，并对该协议书中“支国喜”的签名提出异议。经鉴定，该协议书中两处“支国喜”的签名均是其本人签署。故可以认定被告支国喜与原告建材厂法定代表人签署协议、解除原承包合同的事实。虽然《协议书》上未加盖原告建材厂与被告公司公章，但签订协议的双方均为原告建材厂与被告公司法定代表人，协议内容也仅是对《砖厂承包合同》解除事项的约定，并未超越权限。法定代表人代表公司对外表示的意思，以公司名义对外实施的行为，应视为公司的行为，应由公司承担相应的责任。《合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。协议签订后，原告建材厂已按协议约定履行了自己的交付义务，被告支增喜也应被告支国喜的安排接受原告公司移交的土坯、原煤、余土、废煤和其他财产，虽然被告支增喜辩称原告提交的半成品移交清单内容有所添加，但未能提供证据证实，故被告公司亦应当按照协议约定履行自己的付款义务。

关于原告主张的土坯款，被告认可收到原告移交的土坯180万块，虽然协议约定每块土坯价格为0.9元，但原告自认协议中价格系书写错误，并按每块0.09元的价格主张土坯款162000元，并不违反协议约定和法律规定，被告公司在收到土坯后应按约定在2012年12月30前向原告支付土坯款162000元。关于原告主张的违约金，我国《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。被告公司在协议约定的付款期满后不履行付款义务，已属违约。且原、被告双方在协议中约定的20%的违约金即32400元并未过分高于因被告违约给原告造成的损失的30%，故对原告的该项主张予以支持。

关于原告主张的余土及废煤款189000元，协议约定由被告公司向原告支付。现原告已将余土、废煤向被告移交，相应款项被告应当予以支付。

关于原告主张的原煤款，原、被告双方对原告移交原煤31吨事实予以认可，但对每吨原煤的价格因约定不明产生分歧。《合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定：当事人就有关合同内同约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；……。因原告无法提交购买原煤的发票，且双方对原煤价格又无法达成一致意见，本院依职权向***甘州区金龙建材厂法定代表人**、甘州区综合服务公司荣康蜂窝煤厂法定代表人***及肃南西大口煤矿销售员***就2012年4-6月甘州区混合沫煤市场销售价格进行调查。经查，此期间甘州区市场销售的混合沫煤的价格在480元-520元之间。现原告以每吨480元的价格主张31吨原煤的价款14880元，符合合同履行地的市场价格，予以支持。

庭审中，被告公司提交2010年5月12日至2014年6月5日期间交纳采矿权使用费、地质环境恢复治理保证金、矿场资源补偿费等费用的收款收据6张，并要求原告承担上述费用。经审查，上述费用属于为被告公司为确保其《营业执照》、《采矿许可证》等证照的有效的基本费用。根据双方签订《砖厂承包合同》第五条的约定，被告公司具有确保上述证照有效的义务，故相应的费用亦应由被告公司承担。对被告的上述辩解，不予支持。

对于鉴定费2800元，因鉴定该《协议书》中支国喜的签名确系其本人签署，故该费用应由被告天工建业公司承担。

因被告支增喜系被告天工建业公司工作人员，其接受原告移交的财物及出具收条均系履行职务行为，与其个人无关，故在本案中不承担责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第六十条、第六十一条、第六十二条第一款第（二）项、第一百一十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告***天工建业有限责任公司向原告***甘州区利鑫新型建材厂支付土坯款162000元、违约金32400元、原煤款14880元、余土及废煤款189000元，以上共计398280元，于本判决书生效后三十日内一次性付清；二、被告支国喜、支增喜在本案中不承担责任；三、鉴定费2800元，由被告***天工建业有限责任公司负担。案件受理费7274元，减半收取3637元，由被告***天工建业有限责任公司负担。被告负担的受理费由被告直接给付原告，本院给原告***甘州区利鑫新型建材厂退还3637元。

一审判决宣判后，***天工建业有限责任公司不服，向本院提起上诉，请求撤销甘州区人民法院（2015）甘民初字第4304号民事判决，予以改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由是：1、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人于2010年5月18日签订的《***天工建业有限责任公司（砖厂）承包合同》有关条款清楚，责任明确，有甲、乙双方法定代表人亲笔签名并盖有甲乙双方单位公章。而被上诉人在一审中提交的所谓“协议书”，不管是内容还是形式上都不具备有效合同所具备的条款及格式，没有甲乙双方单位公章。该协议根本不具备解除原《***天工建业有限责任公司（砖厂）承包合同》的任何条件。2、一审判决适用法律不当。一审判决在错误认定事实的基础上，将上诉人所谓的“协议书”依据《合同法》第八条、第九十三条等规定，认定解除原承包合同的事实，属适用法律不当，应予纠正。3、被上诉人的诉讼请求超过诉讼时效期间。

本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，从上诉人的法定代表人支国喜与被上诉人的法定代表人***于2012年5月19日签订的《协议书》的内容来看，双方约定“乙方在甲方处红砖烧到2012年6月1日止”，并对被上诉人剩余的土坯、红砖及其他财产做了约定，且双方于2012年6月1日对财产进行了移交。该《协议书》显然是为解除上诉人与被上诉人于2010年5月18日签订的《***天工建业有限责任公司（砖厂）承包合同》而达成的，且被上诉人也按协议书的约定向上诉人移交了财产，双方签订的《***天工建业有限责任公司（砖厂）承包合同》已于2012年6月1日解除。上诉人认为《协议书》不具有解除《***天工建业有限责任公司（砖厂）承包合同》的效力的理由与查明的事实不符，亦不符合法律规定，本院不予支持。关于上诉人在二审中提出被上诉人的请求已超过诉讼时效的问题，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7274元，由上诉人***天工建业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*军

审判员*睿

二〇一六年四月二十七日

书记员**

附适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。