佛山市某某某某有限公司与某某劳动争议一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终8136、8137号

上诉人[原审原告（被告）]：佛山市******有限公司，住所地广东省佛山市高明区。

法定代表人：钟海旺。

委托诉讼代理人：叶志翔，广东泛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘倩珩，广东泛邦律师事务所实习律师。

被上诉人[原审被告（原告）]：***，女，汉族，1971年4月16日出生，住广东省佛山市高明区。

委托诉讼代理人：张家敏，广东盈腾律师事务所律师。

上诉人佛山市******有限公司（以下简称旺***公司）因与***劳动争议两案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2020）粤0608民初343、344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、驳回原告（被告）佛山市******有限公司的全部诉讼请求；二、原告（被告）佛山市******有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（原告）***支付经济补偿金63618.75元；三、原告（被告）佛山市******有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（原告）***返还养老保险用人单位应缴纳费用37269.06元；四、确认原告（被告）佛山市******有限公司与被告（原告）***自2006年4月至2019年7月25日期间存在劳动关系，确认双方自2019年7月25日起解除劳动关系；五、原告（被告）佛山市******有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向被告（原告）***支付2019年7月工资3210元。（2020）粤08民初343号案件的受理费10元，减半收取5元（佛山市******有限公司已预交），由佛山市******有限公司负担。（2020）粤0608民初344号案的受理费10元，减半收取5元（***已预交），***自愿负担。”

上诉人旺***公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致错误判决，具体理由如下：一、一审法院关于“《旺***有限公司工资表》的内容不足以证明***自愿放弃用人单位为其办理养老保险，亦不足以证明用人单位已将相关费用以现金形式发放，故旺***公司应向***支付解除劳动合同经济补偿金”的认定是错误的。首先，2006年4月10日，***入职旺***公司工作，旺***公司自***入职后多次向***提出为其购买社保，但***为节省成本且其本人已自行购买灵活就业人员养老保险，故***要求旺***公司将用人单位依法应承担的社保缴费部分以现金形式发放给***。基于***的要求及其自行购买灵活就业人员养老保险，导致旺***公司不能重复为其购买社保的事实，旺***公司每月已将用人单位依法应承担的社保缴费部分以现金形式发放给***，并一直在工资单上以“其他补助”体现，多年来***与旺***公司亦一直默认“其他补助”即为用人单位依法应承担的社保缴费部分。2019年因用人单位逐步完善相关制度，旺***公司要求工资单必须体现具体项目，故将“其他补助”改为“社保补助”。可见，***每月在旺***公司领取500元社保补助。其次，旺***公司未为***缴纳社会保险的原因除了***自行放弃由旺***公司为其购买并要求以现金形式收取用人单位依法应承担的社保缴费部分外，还因***已自行购买灵活就业人员养老保险的客观原因，导致旺***公司不可能为其缴纳社会保险。本案中，双方在***入职时就对***不参与社会保险事宜达成了一致合意，尽管缴纳社会保险是企业与劳动者的法定义务，劳资双方均无权选择不缴纳社会保险，但***自愿放弃由用人单位为其购买社保的行为是其自愿作出的选择，***对由此可能产生的法律后果也是明知的。在此情况下，***再以旺***公司未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，并要求旺***公司支付经济补偿金并不符合诚实信用原则，亦不符合相关法律的规定。故一审法院认为旺***公司应向***支付经济补偿金是错误的。二、一审法院将***要求旺***公司返还养老保险用人单位应缴部分的诉讼该请求纳入本案受案范围，是错误的。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条的规定可知，劳动争议案件中劳动者请求用人单位返还劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费的前提是用人单位为劳动者建立了社会保险关系，用人单位未为劳动者建立社会保险关系的情形应不作劳动争议处理。本案中，由于***从入职起便放弃由旺***公司为其购买社保及客观上旺***公司无法为***购买社保的事实，故旺***公司未为***办理社保登记手续，未为其建立社会保险关系。***以灵活就业人员和个人名义缴纳的社会保险费并非是在旺***公司为其建立社会保险关系后才垫付缴纳的，故***要求旺***公司向其支付养老保险用人单位缴费部分的主张不符合上述规定，不应作劳动争议处理。一审法院判决旺***公司应向***返还养老保险用人单位应缴部分，属于适用法律错误。综上，旺***公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判旺***公司无需向***支付解除劳动关系经济补偿金63618.75元及旺***公司无需向***返还养老保险用人单位应缴纳费用37269.06元；2.由***承担本案一、二审诉讼费用。

针对上诉人旺***公司的上诉，***答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持，旺***公司的上诉缺乏事实与法律依据。

旺***公司、***在二审期间均未向本院提交新的证据材料。

经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案为劳动合同纠纷。***没有上诉，视为服判。旺***公司对一审判决第四项、第五项无异议，本院予以确认。结合双方的诉辩意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行如下综合分析。

一、关于旺***公司是否需向***支付解除劳动关系经济补偿金63618.75元的问题。***以旺林公司没有为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，旺林公司则主张系***主动放弃购买社保并要求以现金形式收取用人单位依法应承担的社会保险费部分。首先，旺***公司并没有提交充分的证据证明系***主动放弃购买社保并要求以现金形式收取用人单位依法应承担的社会保险费，且***刚入职时并没有自行购买灵活就业人员养老保险，***2006年5月至2010年11月期间的养老保险系事后补缴的，故旺***公司关于“旺***公司自***2006年4月10日入职后多次向***提出购买社保，但***为节省成本且其本人已自行购买灵活就业人员养老保险，故***要求旺***公司将用人单位依法应承担的社保缴费部分以现金形式发放给***”的陈述亦与事实不符。其次，旺***公司事实上没有为***办理社保登记手续，也没有为***缴纳社会保险。***于2006年5月至2019年7月自行购买养老保险。根据相关规定，在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。故***以旺***公司没有为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，并要求旺***公司支付经济补偿金合法有据，本院予以支持。双方对***解除劳动合同前十二个月的平均工资为4712.5元均无异议，关于工作年限问题，如上所述应从2008年1月1日起计算至***离职之日即2019年7月31日，一审法院计算支付年限不当，本院予以纠正。故旺林公司应向***支付解除劳动合同经济补偿金54193.75元（4712.5元×11.5个月）。

二、关于旺***公司是否应返还***垫付的应由旺***公司缴纳的养老保险费37269.06元的问题。首先，本案争议不属于社会保险费用的征缴范畴，而属于因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳社会保险费用后，向用人单位追偿损失的劳动争议，应属于人民法院受理劳动争议案件范围。旺***公司认为***的该项主张不属于劳动争议处理范围缺乏依据，本院不予采纳。其次，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条的规定，缴纳基本养老保险费是职工和用人单位应尽的法定义务。本案中旺***公司在与***劳动关系存续期间没有为***缴纳养老保险费，***为退休后能够享受养老保险待遇，自行缴纳了养老保险费，其中***垫付了应由旺***公司缴纳的部分费用，故旺***公司应返还***垫付的应由旺***公司缴纳的养老保险费。因双方对***垫付的应由旺***公司缴纳的养老保险费金额无异议，故旺***公司应向***返还***垫付的应由旺***公司缴纳的养老保险费37269.06元。

综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2020）粤0608民初343、344号民事判决第一项；

二、维持广东省佛山市高明区人民法院（2020）粤0608民初343、344号民事判决第三项、第四项、第五项；

三、变更广东省佛山市高明区人民法院（2020）粤0608民初343、344号民事判决第二项为佛山市******有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付经济补偿金54193.75元；

四、驳回佛山市******有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审两案件受理费10元，二审两案件受理费20元，由上诉人佛山市******有限公司负担25元，由***负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈庆莉

审判员　　黄健晖

审判员　　黄春英

二〇二〇年九月十八日

书记员　　何韵烨