重庆水轮机厂有限责任公司与深圳市高新投保证担保有限公司合同纠纷一审民事判决书

重庆市江津区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝0116民初25269号

原告:重庆水轮机厂有限责任公司，住所地重庆市江津区珞璜工业园B区中兴二路2号，统一社会信用代码915001132031094524。

法定代表人:周德良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：师维，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段晓平，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。

被告:深圳市高新投保证担保有限公司，住所地深圳市罗湖区桂园街道老围社区深南东路5016号蔡屋围京基一百大厦A座6801-02，统一社会信用代码91440300561536323M。

法定代表人：张中华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄珊，广东海瀚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴军，广东海瀚律师事务所律师。

第三人：云南景顺建设工程有限公司，住所地云南省昆明市金星小区金星花园综合楼1幢，统一社会信用代码915300002167302999。

法定代表人：冯小宾，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨静，云南真宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高慧敏，云南真宇律师事务所律师。

原告重庆水轮机厂有限公司（以下简称水轮机厂）与被告深圳市高新投保证担保有限公司（以下简称高新投担保公司）、第三人云南景顺建设工程有限公司（以下简称云南景顺公司）合同纠纷一案，本院于2021年12月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告水轮机厂的委托诉讼代理人师维、段晓平与被告高新投担保公司的委托诉讼代理人黄珊、吴军以及第三人云南景顺公司的委托诉讼代理人高慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告水轮机厂向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告一次性支付12259180.73元，并从2021年2月19日起以12259180.73元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用损失至款项付清之日止，资金占用损失暂计算至2021年9月18日为275320.77元；2.若法院认为案涉的《履约担保》不构成独立保函，则请求法院判决被告对（2021）渝仲字第4403号案中第三人云南景顺建设工程有限公司在《尼泊尔LANGTANG水电站土建工程施工合同》项下承担的债务承担连带清偿责任（以12259180.73元为上限）。事实和理由：2019年6月18日，被告向原告出具《履约担保》，承诺被告愿意无条件地、不可撤销地就原告与第三人签订的《尼泊尔LANGTANG水电站土建工程施工合同》向原告提供担保，担保金额为12259180.73元。《履约担保》第三条载明：“在本担保有效期内，因承包人违反合同义务给你方造成经济损失的，我方在收到你方以书面形式提出的担保金额内的赔偿要求后，在7个工作日内无条件支付”。嗣后，因第三人违约，原告解除了《尼泊尔LANGTANG水电站土建工程施工合同》并于2021年2月1日向被告邮寄《担保索赔函》，要求被告按照《履约担保》的承诺，在收到函件起7个工作日内无条件支付12259180.73元。被告当天收到函件后，要求原告提供第三人违约的证据材料、经权威机构鉴定的给原告造成经济损失的材料等作为索赔的必备材料。被告为支付担保设置前提条件，变相拒绝了原告的索赔请求。原告认为被告向原告出具的《履约担保》明确被告在收到原告以书面形式提出的担保金额的赔偿后7个工作日内无条件支付，该内容系见索即付的独立保函性质的承诺。虽然见索即付属于高风险保函担保形式，但并不违反法律规定，被告应当遵守承诺，承担支付12259180.73元的义务。被告拒绝支付的行为侵害了原告的合法权益，原告遂提起诉讼。

被告高新投担保公司辩称：一、被告不属于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条项下列明的“银行或非银行金融机构”，不是适格的开立独立保函的主体，被告开具的《履约担保》不属于独立保函，而是提供保证。二、案涉包含不符合独立保函的“独立性”。《履约担保》第3条明确约定“在本担保期内，因承包人违反合同义务给你放造成经济损失的，我方在收到你方以书面形式提出的担保金额内的赔偿要求后，在7个工作日内无条件支付”。该条款明确列明被告赔付的前提是本案第三人景顺公司存在违约行为且给原告造成了损失，被告才具有赔付义务。该付款义务并没有独立于基础法律关系，并不符合独立保函的“独立性”，且《履约担保》中也未载明据以付款的单据。因此，《履约担保》不符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条规定的独立保函的性质。三、被告出具的保函是传统担保中的连带保证，被告的保证责任是否成立以及若成立应承担的保证责任大小均需遵循从属于主合同的原则，即需要依据施工合同及其履行情况进行综合判断。而由于原告水轮机厂与第三人景顺公司已经约定了仲裁的争议解决方式，并且双方已经在重庆仲裁委员会提起仲裁申请，因此法院无权就该主合同及主债务人景顺公司的责任范围进行审查。目前，该仲裁案件尚未作出生效仲裁裁决，在发包人与承包人谁构成违约、违约责任大小、违约造成的损失等尚未有生效裁决认定的情况下，难以判断被告的保证责任是否成立以及责任之大小。综上，被告认为应驳回原告的全部诉讼请求。

第三人云南景顺公司述称：一、《履约担保》并非独立保函，被告应承担一般保证责任；二、原告未举证证实第三人违约并造成其损失，其主张被告履行保证责任不能成立。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2019年5月28日，原告水轮机厂作为发包人与承包人第三人景顺公司签订《尼泊尔LANGTANG水电站土建工程施工合同》。

2019年6月18日，被告高新投担保公司向原告水轮机厂出具《履约担保》（保函编号：B2019XXXXX），内容载明：“鉴于重庆水轮机厂有限责任公司（以下简称‘发包人’）与云南景顺建设工程有限公司（以下简称‘承包人’）于2019年5月28日就尼泊尔LANGTANG水电站土建工程施工及有关事项协商一致，签订了《尼泊尔LANGTANG水电站土建工程施工合同》（合同编号：CWTW-XX-XXX）（以下简称‘合同’）。我方愿意无条件、不可撤销地就承包人与你方订立的合同，向你方提供连带责任担保。1.担保金额人民币（大写）壹仟贰佰贰拾伍万玖仟壹佰捌拾元零柒角叁分（￥12，259，180.73）。2.担保有效期自发包人与承包人签订的合同生效之日起至2021年6月17日止。3.在本担保有效期内，因承包人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时，我方在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7个工作日内无条件支付。4.发包人和承包人变更合同时，我方承担本担保规定的义务不变。5.本担保发生的纠纷，可由双方协商解决，协商不成的，依法向合同中约定的发包人所在地有管辖权的人民法院提起诉讼......”

2021年2月1日，原告水轮机厂向被告高新投担保公司邮寄《担保索赔函》及相关材料，被告于2021年2月3日签收。该《担保索赔函》载明：“......由于承包人未按《施工合同》的约定履行义务，我司已于2021年1月27日向承包人去函解除了《施工合同》。承包人的违约行为，导致我司就尼泊尔LANGTANG水电站项目遭受巨大的损失，且承包人并未退还预付款。因此，我司特向贵司致函，要求贵司按照《履约担保函》的约定自收到此索赔函之日起7个工作日内无条件支付担保款项即12259180.73元至我公司账户，收款账户信息如下......”2021年2月22日，被告高新投担保公司收到该材料后，向原告寄送《深圳市高新投保证担保有限公司关于完善泊尔LANGTANG水电站土建工程索赔资料的函件》，内容载明：“......我司在2021年2月10日，以顺丰快寄形式将《担保索赔函》原件退还给贵司。2021年2月20日我司又收到贵司邮寄的《担保索赔函》，与2021年2月10日我司寄回的文件一样，我司将本函件与《担保索赔函》一起寄回给贵司。对于该索赔，请贵司将索赔文件必备的资料补充完善，包括但不限于下列材料：1、索赔通知书（索赔通知书落款须有贵司法定代表人签字）；2、履约保函复印件；3、公司营业执照正本复印件；4、企业法定代表人证明书；5、法定代表人身份证复印件；6、施工合同、招标文件及中标通知书；7、施工方（云南景顺建设工程有限公司）违反施工合同约定的证据材料、经权威机构鉴定的给贵司造成经济损失的材料。以上文件均需加盖公章，特此函告”。

因原告与第三人在履行《尼泊尔LANGTANG水电站土建工程施工合同》过程中产生纠纷，原告水轮机厂以景顺公司为被申请人，向重庆仲裁委员会提起仲裁申请，申请内容为：1.确认双方施工合同于2021年2月1日解除，若仲裁庭认为上述合同没有解除，请求裁决解除；2.请求被申请人退还预付款8172787.15元及资金占用损失；3.请求被申请人支付违约金4086393.58元及损失。重庆仲裁委员会于2021年12月21日受理该案件。第三人向该仲裁委员会提出反请求申请，请求内容为：1.裁决申请人已完成的土建工程造价8508917.07元，被申请人还应支付工程款336129.92元；2.裁决申请人已完成的临时工程造价为1870000元，被申请人还应支付工程款830000元；3.裁决被申请人支付逾期付款违约金574499.76元；4.裁决被申请人赔偿申请人损失13533511.24元。重庆仲裁委员会已于2022年4月15日进行审理，但因云南景顺公司提出鉴定申请，该仲裁案件尚未裁决。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告水轮机厂主张被告向其支付担保款，但根据被告向其出具的《履约担保》可知，被告承担的是连带责任担保，并且需要在第三人违约给原告造成经济损失时，被告方可履行上述担保责任。现原告未举证证实第三人违约且造成其经济损失，该项诉讼请求无事实依据，本院不予支持。被告的相应抗辩意见与事实相符，本院予以采纳。同时，因原告与第三人之间就施工合同产生的纠纷尚未裁决，原告的第二项诉讼请求亦无事实依据，本院难以支持。另，原告水轮机厂在本案法庭辩论终结后向本院申请中止审理，经本院审查，其理由并非中止审理之法定理由，本案应当继续审理。据此，为保护当事人合法权益，维护正常的社会经济秩序，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告重庆水轮机厂有限责任公司的全部诉讼请求。

案件受理费95356元，由原告重庆水轮机厂有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审判员　　李亚兰

二〇二二年六月二十二日

书记员　　陈　曦

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