安徽中天投资集团有限公司与桐城市人民政府合同纠纷一审民事判决书

安徽省怀宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖0822民初2305号

原告（反诉被告）：安徽中天投资集团有限公司，住所地合肥市庐阳区蒙城路**中兴大厦，统一社会信用代码91340100719986288K(1-1)。

法定代表人：钟左丞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：鲁长松，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨萍，北京金诚同达（合肥）律师事务所实习律师。

被告（反诉原告）：桐城市人民政府，，住所地安徽省桐城市文三路

法定代表人：徐雄，市长。

委托诉讼代理人：王晓龙，安徽正维律师事务所律师。

第三人：合肥建工集团有限公司，，住所地合肥市香樟大道**网信大厦**统一社会信用代码91340100149038728C(6-8)。

法定代表人：刘国福，董事长。

委托诉讼代理人：张宁庆，男，合肥建工集团有限公司员工。

委托诉讼代理人：陈玉超，男，合肥建工集团有限公司员工。

原告（反诉被告）安徽中天投资集团有限公司（以下简称中天公司）与被告（反诉原告）桐城市人民政府（以下简称桐城政府）、第三人合肥建工集团有限公司（以下简称合肥建工）合同纠纷一案，经安徽省安庆市中级人民法院指定管辖，本院于2017年9月1日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月29日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中天公司委托诉讼代理人鲁长松、杨萍、被告（反诉原告）桐城政府委托诉讼代理人王晓龙、第三人合肥建工委托诉讼代理人张宁庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中天公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令桐城政府返还质保金4771040元及利息（其中，第一期应返还的质保金3817040元从2015年6月10日起至款清之日止、第二期应返还的质保金954000元从2018年6月10起至款清之日止，按同期银行贷款利率计算利息）；2、请求判令桐城政府支付垫付的维修费178357元；3、本案诉讼费、鉴定费由桐城政府承担。

事实和理由：2010年11月12日，中天公司与桐城政府签订《安徽（中国）桐城文化博物馆及附属设施投资建设协议书》。双方约定，桐城政府就桐城文化博物馆、市民广场、地下、地下停车场周边道路、商业配套设施等采用BT模式建设，由中天公司作为投资主体，合同还对工期、价款、违约责任等进行了约定。合同签订后，中天公司于2013年6月份完成了该BT项目建设，双方于2014年9份签订《安徽（中国）桐城文化博物馆建设工程（BT项目）移交备忘录》，在移交备忘录中，对工程价款的支付、质保金的比例及返还时间等进行了约定。质保金全额为477.13万元，根据约定两年后返还80%、五年后付清，即在2015年6月10日应当返还该项目质保金381.704万元。上述质保金，虽经中天公司多次催要，桐城政府均以种种理由拒绝返还。桐城政府认为移交的项目工程存在质量问题，客观情况是在桐城政府通知中天公司维修时，中天公司第一时间至现场查看，发现桐城政府所陈述的工程质量问题，并非施工原因造成，但中天公司还是本着负责任的态度，自行垫资予以维修，共垫付维修费用及交通费用17.8357万元。中天公司认为，桐城政府未按合同约定返还该项目质保金，应当承担相应的违约责任，中天公司为非自身原因造成的工程质量问题进行维修而垫付的费用，桐城政府应当给付。中天公司为维护自身合法权益，根据相关法律规定，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持上述诉讼请求。

桐城政府辩称：1、在中天公司主张的质保金中，对其中381.704万元已到支付期限的事实，不持异议。但应当从中扣除案涉工程项目因质量问题产生的修复费用。对原告主张的利息起算时间有异议，依据双方在2014年9月29日签订的移交备忘录约定，第一期80%的质保金支付时间为备忘录签订后的两年，因此，该80%质保金支付时间应为2016年9月29日。此外，由于原告没有按照投资协议书的约定，履行质量保修义务，原告无权要求被告向其支付逾期付款期间的利息；2、中天公司提出支付维修费的请求，不应得到支持。此项费用属于中天公司履行投资协议书义务正常费用支出，中天公司要求桐城政府承担，没有任何道理；3、对于中天公司增加的诉讼请求，即要求桐城政府向其支付另20%的质保金95.4万元，不符合双方所签订的移交备忘录的约定，该20%的质保金尚未到双方约定的支付时限，因此该项请求依法不应支持；4、对于本案诉讼费用的承担问题，由人民法院依法予以确定。

合肥建工述称：中天公司所诉请求是针对桐城政府的，并未要求合肥建工承担责任，故合肥建工不予答辩。

桐城政府向本院提出反诉请求：1、请求判令中天公司承担安徽（中国）桐城文化博物馆和翰墨街地下室底板、墙体和屋面渗水问题的维修处理费用2145952元；2、请求判令中天公司承担桐城政府支出的检测费、维修方案设计费、造价评估费等共计231460元；3、请求判令中天公司支付下欠的水费及滞纳金244554.02元；4、请求判令中天公司承担本案的诉讼费用。

事实和理由：2010年11月12日，桐城政府与中天公司签订了一份《安徽（中国）桐城文化博物馆及附属设施投资建设协议书》，主要内容为由中天公司按BT模式投资建设桐城文化博物馆及附属设施。该协议书第5.2条约定，本项目的规划、设计、建设、安装、装饰、维护等全部由中天公司负责，中天公司同时应全权负责项目的投资建设和保证工程质量符合国家建设、安装、装饰工程的质量标准。上述协议生效后，中天公司按约履行了本项目的投资、规划、设计、建设、安装、装饰等义务，并于2015年2月至7月期间向桐城政府指定的部门履行了移交义务。案涉工程项目在移交后的运行期间，出现了严重的渗漏问题。中天公司虽然派人进行了维修，但问题并未得到有效解决。2017年2月17日，为查清相关问题形成的根本原因，桐城政府相关职能部门委托安徽省建筑工程质量第二监督站对桐城文化博物馆和翰墨街地下室底板、墙体和屋面渗水和霉变原因进行鉴定并提出处理意见。从该机构出具的《检测（鉴定）报告》可以看出，案涉工程项目所存在的渗水问题既有设计上的缺陷也有施工方面的问题，需要具有相应资质的设计单位首先进行修复方案的设计，然后由相关施工单位进行施工。上述《检测（鉴定）报告》作出后，桐城政府即将鉴定意见告知了中天公司，并要求中天公司按照此报告提出的处理意见进行修复，但中天公司却以相关质量问题与其无关为由拒绝履行义务。鉴于案涉工程项目所出现的质量问题尚在法律规定和合同约定的质量保证期限内，中天公司应依法、按约履行相关保修义务。为此，桐城政府特提出上述反诉请求，请求法院予以支持。

中天公司辩称：1、造成案涉工程项目的质量问题，是由于设计原因，而非施工原因。案涉工程的设计合同是桐城政府与设计单位签订，与中天公司没有关联，中天公司对桐城政府提出的第一、第二项反诉请求，不予认可；2、从桐城市自来水公司出具的证明可以看出，水费发生的时间分别是2017年11月份至2018年1月份、2015年5月份至2017年8月份，而案涉工程项目在2013年就已竣工，且已移交，此后产生的水费与中天公司无关。

合肥建工述称：合肥建工作为案涉工程项目的施工单位是严格按照图纸进行施工的。对于案涉工程的质保维修责任，已在生效的（2015）宜民一初字第00131号民事调解书中确定由中天公司负责。在本案中，合肥建工无论是本诉请求还是反诉请求，均不应承担责任。

本院经审理认定事实如下：2010年11月12日，桐城政府（甲方）与中天公司（乙方）签订了一份《安徽（中国）桐城文化博物馆及附属设施投资建设协议书》。双方约定，安徽（中国）桐城文化博物馆、市民广场地下停车场、地上、地上广场周边道路、商业配套楼等项目的建设采用BT模式，乙方是项目的投资主体，行使业主权利。乙方项目投资包括工程勘察费用、工程设计费用、工程主体及配套设施建设费用、工程监理费用、工程管理费用、工程审计费用等。乙方负责项目的规划、设计，并按照甲方确认的规划、设计方案进行建设、安装、装饰、维护，保证工程质量符合国家建设、安装、装饰工程的质量标准。甲方对项目的规划设计、建设方案全程参与，有权对工程的设计、建设、安装、装饰、运营、维护等进行检查和监督，拥有对设计方案的最终决定权。项目竣工验收合格，双方共同委托工程审计部门按国家现行相关定额及相应收费标准对工程造价决算进行审计，审计结果即为投资总额。乙方建设的项目工程质量不合格，给甲方造成损失时，乙方按不合格项目的投资总额全额赔偿甲方损失。在建设总投资与土地款结算完毕后一周内，乙方向甲方移交整个工程的使用权和所有权。

2011年4月12日，桐城政府与中天公司就项目工程建设的有关问题召开专题会议进行会商，会商结果以《会议纪要》方式确定：同意解除由中基置业与合肥市市政设计院有限公司签订的合同，同意解除由中基置业与广州市科城建筑设计有限公司签订的合同，同意解除由中基置业与东华工程科技股份有限公司签订的合同。中天公司按安徽（中国）桐城文化博物馆建设指挥部办公室同北京土人与景观建筑规划设计研究院签订的合同约定，及时分期支付规划费用，确保规划按时完成。日常支出由指挥部办公室单独建账备查，办公经费由中天公司预拨，列入项目成本，前期由市国有资产运营公司经手的各项费用由中天公司拨至指挥部办公室予以支付，中天公司预拨30万元到指挥部办公室作为启动经费。

2012年2月28日，安徽（中国）桐城文化博物馆建设指挥部办公室函告中天公司，告知中天公司根据与桐城政府签订的投资协议书向设计单位支付设计费用。

中天公司将其投资建设的项目工程，发包给合肥建工施工。该工程于2013年6月9日竣工。合肥建工与中天公司建设工程施工合同纠纷一案，已经安庆市中级人民法院于2015年12月8日审结，该案民事调解书第二条明确：案涉工程项目的质保维修由中天公司负责；质保金归中天公司所有并自行办理退还，合肥建工协助。

2014年8月29日，桐城市审计局出具了项目决算审计报告，经审计项目累计发生工程及费用支出104988069.95元。其中，建安成本支出95425503.09元。

2014年9月29日，桐城政府（甲方）与中天公司（乙方）签订了一份《安徽（中国）桐城文化博物馆建设工程（BT项目）移交备忘录》。在备忘录中载明，本BT项目已经验收完毕，验收结果为合格。相关质量问题经双方查验后由乙方负责尽快修复。BT项目最终造价为10498.81万元，投资回报2400万元。截至2014年9月15日，甲方已支付乙方10000万元，扣除质保金477.13万元，工程尾款为2421.68万元（10498.81万元+2400万元-10000万元-477.13万元）。双方约定，所欠工程尾款，由甲方负责汇入双方共管账户。质保金按照建安工程审计造价9542.55万元的5%计算即477.13万元，作为BT项目质保金。在工程所有功能按照设计要求正常使用的情况下，乙方承担相关保修义务，各专业保修期限根据国家有关规定执行。如乙方不履行保修义务，甲方可以自行维修，费用从质保金内扣除。质保金返还期限为五年，两年后甲方返还乙方质保金（扣除后）的80%，余下的五年后付清。

2015年2-7月份，中天公司对其投资建设的BT项目，分别向桐城政府指定的部门进行了移交，并签订了《移交确认单》。在《移交确认单》中，确认了移交工程的名称、移交的内容和范围以及工程交付验收意见。在移交后的运行期间，因出现屋面、墙面、地下、地下室渗水设备不能正常使用等问题，中天公司遂派人进行维修、更换，但问题并未得到有效解决。

2016年5月27日、11月8日中天公司两次书面函告桐城政府，请求支付80%质保金381.704万元。

2017年2月17日，桐城政府相关职能部门委托安徽省建筑工程质量第二监督站对桐城文化博物馆和翰墨街地下室底板、墙体和屋面渗水和霉变原因进行鉴定分析，并于2017年4月28日出具了《检测（鉴定）报告》。该《检测（鉴定）报告》逐一列出了项目工程存在的质量问题，并对存在质量问题的原因进行了分析。根据鉴定机构的鉴定分析，项目工程存在的质量问题，既有设计原因，也有施工原因。桐城政府支付鉴定费30000元。

2017年6月5日，桐城政府将安徽省建筑工程质量第二监督站检测鉴定意见函告中天公司，要求中天公司限期提交修复方案和施工图纸，并进行维修施工。2017年6月12日，中天公司复函桐城政府，以相关质量问题主要是设计缺陷、并非施工原因为由，拒绝承担维修责任。

2017年12月27日，桐城政府向本院提出申请，请求对案涉工程项目相关质量问题的处理方案进行鉴定。本院委托安徽省建筑科学研究设计院对安徽省建筑工程质量第二监督站所列的质量问题工程修复方案进行鉴定。安徽省建筑科学研究设计院于2018年4月8日出具了《桐城文化博物馆和翰墨街维修工程鉴定意见书》，并附修复工程施工图纸。桐城政府支付鉴定费180000元。

2018年4月24日，桐城政府向本院提出申请，请求对案涉工程项目维修费用进行鉴定。本院委托安徽独秀工程咨询有限公司根据安徽省建筑科学研究设计院出具的维修方案和施工图纸进行造价鉴定。安徽独秀工程咨询有限公司于2018年10月16日出具了《桐城文化博物馆和翰墨街维修工程造价鉴定报告》。经鉴定，桐城文化博物馆和翰墨街维修工程造价为2145952元。其中，桐城文化博物馆维修工程（11个单项工程）造价为1491648元，翰墨街维修工程（7个单项工程）造价为654304元。桐城政府支付鉴定费21460元。

庭审中，桐城政府针对其反诉请求所涉的水费，向本院提交了桐城市自来水公司出具的证明，并称该水费是在项目移交后正式运营前产生的，产生水费的原因是博物馆工程地下给水管网漏水导致的，重新铺设地下给水管网后，漏水现象再未出现。桐城市自来水公司出具的上述证明，证明内容为“桐城市文博园1用户（编号240386）从2017年11月至2018年1月份欠水费3192.40元，违约金2431.94元。桐城市文博园2用户（编号240387）从2015年5月至2017年8月份前水费76915.20元，违约金167640.32元”。桐城政府主张的水费，尚未向桐城市自来水公司支付。

本院认为，民事案件案由，应当依据当事人主张的民事法律关系性质来确定。中天公司采用BT模式投资建设桐城文化博物馆和翰墨街等项目工程与桐城政府签订的合同，属于投资性质的合同。本案中，双方依据合同提出本诉请求和反诉请求而产生的纠纷，应当属于合同纠纷。立案时将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，明显不当，应当予以变更。对于质保金的返还期限，中天公司主张从竣工之日2013年6月9日开始计算，并以此推算80%的质保金返还期限为2015年6月9日，20%的质保金返还期限为2018年6月9日。桐城政府主张从双方签订移交备忘录之日2014年9月29日开始计算，即80%的质保金支付期限为2016年9月29日，20%的质保金尚未到期。本院经分析认为，对于质保金的返还，双方虽然在移交备忘录中约定了返还的比例和返还的期限，但并未约定起算时间，双方因此发生争议。由于质保金计算基数、扣收比例、扣收金额在签订移交备忘录时方才确定，且扣收质保金的目的在于明确项目工程移交后出现质量问题维修责任主体和维修资金来源，因此将质保金起算时间确定为移交备忘录签订之日更符合双方签订合同时的本意，也更符合双方设置质保金的目的，故80%的质保金3817040元，应于2016年9月30日返还。根据双方的约定，在返还上述质保金时，桐城政府有权扣除中天公司应承担的维修费用。桐城政府虽未按约定期限支付质保金，但因中天公司亦未履行保修义务，桐城政府有权拒绝其相应的履行要求，中天公司要求桐城政府承担延期付款的违约责任应以扣除中天公司应承担的维修费用差额部分为限。由于余下的20%质保金尚未到履行期，中天公司请求提前返还，没有依据。对于前期发生的维修费用，中天公司提出由桐城政府支付。在保修期限内为项目工程提供维修，是中天公司的约定义务，中天公司为此而支付的相关费用应由其自行承担。关于桐城政府反诉请求的维修费用问题，因案涉项目工程维修范围、维修方案、维修造价已经鉴定机构鉴定，反诉请求维修费用数额与鉴定的数额一致，故本院予以认定。桐城政府请求中天公司承担维修费用，不仅符合双方在签订投资协议时所作的“乙方负责项目的规划、设计，并按照甲方确认的规划、设计方案进行建设、安装、装饰、维护，保证工程质量符合国家建设、安装、装饰工程的质量标准”、“乙方建设的项目工程质量不合格，给甲方造成损失时，乙方按不合格项目的投资总额全额赔偿甲方损失”约定，而且符合在签订项目移交协议时所作的“相关质量问题经双方查验后，由乙方负责尽快修复”、“乙方承担相关保修义务，各专业保修期限根据国家有关规定执行”等约定，并且与安庆市中级人民法院（2015）宜民一初字第00131号民事调解书确定的“案涉工程项目的质保维修由中天公司负责”内容相一致。安徽（中国）桐城文化博物馆建设指挥部办公室是由桐城政府相关职能部门人员组成的临时机构，成立该机构的目的旨在为项目工程建设提供协调和服务，办公经费由中天公司拨付。该机构与北京土人与景观建筑规划设计研究院签订的合同是在中天公司与桐城政府协商一致的基础上进行的，合同所涉的设计费用以及解除与其他单位合同所涉的费用全部由中天公司支付，因此指挥部办公室与设计单位签订的合同是经中天公司同意和认可的，并且是由中天公司实际履行的。《会议纪要》中，除了双方同意对设计单位进行变更之外，对于投资协议中其他内容包括中天公司承担项目工程的设计以及其他相关责任均未作变更。从移交协议中可以看出，中天公司并未因指挥部签订设计合同而改变项目工程质量责任主体。中天公司是集该项目工程投资、规划、设计、施工、安装、装饰等于一体的投资主体，对于项目工程出现的质量问题，无论是施工原因、还是设计原因都应当承担责任。关于桐城政府反诉请求的水费及滞纳金问题，桐城政府对其该项请求，仅提供桐城市自来水公司出具的证明。根据该证明，水费发生在项目工程移交后。由于桐城政府对其主张的水费，没有提供证据证明水费产生的原因，也未实际支付，故桐城政府所提证据不足以证明其主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）桐城市人民政府于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）安徽中天投资集团有限公司支付项目工程质保金3817040元；

二、原告（反诉被告）安徽中天投资集团有限公司承担被告（反诉原告）桐城市人民政府项目工程维修费用2145952元。上述一、二项折抵后，实际支付质保金1671088元；

三、被告（反诉原告）桐城市人民政府以实际支付质保金1671088元为计息基数，自2016年9月30日起至款清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息；

四、驳回原告（反诉被告）安徽中天投资集团有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告（反诉原告）桐城市人民政府的其他反诉请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费51577元，由原告（反诉被告）安徽中天投资集团有限公司负担36981元，由被告（反诉原告）桐城市人民政府负担14596元。反诉案件受理费27775元，由被告（反诉原告）桐城市人民政府负担2623元，由原告（反诉被告）安徽中天投资集团有限公司负担25152元。鉴定费231460元，由原告（反诉被告）安徽中天投资集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审　判　长　　丁杰华

审　判　员　　毕治安

人民陪审员　　郑本庆

二〇一八年十二月二十一日

书　记　员　　何玉婷