安徽中天投资集团有限公司、桐城市人民政府、合肥建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖08民终854号

上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽中天投资集团有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区蒙城路**中兴大厦。

法定代表人：钟左丞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：鲁长松，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：桐城市人民政府，，住所地安徽省桐城市文三路

法定代表人：徐雄，该市政府市长。

委托诉讼代理人：唐倩，该市政府工作人员。

委托诉讼代理人：袁光，该市政府工作人员。

原审第三人：合肥建工集团有限公司，，住所地安徽省合肥市香樟大道**网信大厦**

法定代表人：刘国福，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张宁庆，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：陈玉超，该公司工作人员。

原审原告、反诉被告安徽中天投资集团有限公司（以下简称中天公司）因与原审被告、反诉原告桐城市人民政府（以下简称桐城市政府）、原审被告合肥建工集团有限公司（以下简称合肥建工集团）合同纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2017）皖0822民初2305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人中天公司的委托诉讼代理人鲁长松，被上诉人桐城市政府的委托诉讼代理人唐倩、袁光，原审第三人合肥建工集团的委托诉讼代理人张宁庆、陈玉超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中天公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二、第三、第四项；2、改判被上诉人向上诉人返还质保金477.13万元、垫付的维修费用178357元，支付利息损失647661元（计至全部返还之日止）；3、一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、对涉案工程，上诉人前期垫付的178357元维修费，鉴定评估的2145952元维修费用，应由被上诉人承担。涉案工程的设计合同非由上诉人与设计单位签订，系由被上诉人与设计单位签订，该合同产生的法律后果应当由被上诉人与设计单位承担，与上诉人无关联性。上诉人与合肥市市政设计院有限公司、广州市科城建筑设计有限公司、东华工程科技股粉有限公司签订了设计合同，根据2011年4月12日《会议纪要》的要求，被上诉人解除上诉人与合肥市市政设计研究院有限公司、广州市科城建筑设计有限公司、东华工程科技股粉有限公司签订的合同，决定由安徽（中国）桐林文化博物馆建设指挥部办公室（以下简称博物馆建设指挥部办公室）代表被上诉人与北京土人与景观建筑规划设计研究院（以下简称北京土人设计院）另行签订了设计合同。上述事实表明，涉案工程的设计合同并非由上诉人委托的第三方设计，而系被上诉人委托的北京土人设计院设计的，设计合同所产生的设计费用由上诉人按照投资协议的约定支付，一审法院据此认定设计的相关责任由上诉人承担错误。二、涉案工程质量保证金返还期限应为工程竣工之日，一审法院认定为移交备忘录签订之时错误。《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定：建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。保证金的返还起算点与质保期起算点应当一致，涉案工程竣工验收合格之日为2013年6月9日。上诉人与被上诉人签订的《安徽（中国）桐城文化博物馆建设工程（BT项目）移交备忘录》（以下简称《移交备忘录》），对质保金的扣除比例及返还期限进行了约定，但并不能由此推论质保金返还起算点即为《移交备忘录》的签订时间。涉案工程质保金的返还期限应当从2013年6月9日起计算。

桐城市人民政府辩称：一、一审判决上诉人承担2145952元维修费用正确。从安徽省建筑工程质量第二监督检测站的《检测鉴定报告》可以看出，涉案工程存在地下室底板、墙体和屋面渗水和霉变等多项质量问题。为确定维修费用，一审法院委托了安徽省建筑科学研究设计院制定了维修处理方案，委托安徽独秀工程咨询有限公司评估的维修费用为2145952元。从《安徽（中国）桐城文化博物馆及附属设施投资建设协议书》（以下简称《投资建设协议书》）的约定看，甲方（被上诉人）授权乙方（上诉人）为本项目的投资主体，行使业主的权利，本授权为不可撤销的独家授权（受甲方监督）。乙方负责项目的规划、设计，并按照甲方确认的规划、设计方案进行建设、安装、装饰、维护。乙方全权负责项目的投资建设，保证工程质量符合国家建设、安装、装饰工程的质量标准。上诉人在本案中并不仅仅是一个建设项目的施工单位，而是集项目规划、设计、施工、安装、装饰与维护于一身的投资主体。工程项目在移交给被上诉人前，上诉人就是该项目的业主。作为项目前期业主，上诉人应对项目从规划设计到建筑施工，再到安装装饰的全过程承担责任。从项目的实际履行情况来看，双方也是按《投资建设协议书》的约定来履行的。从《移交备忘录》《审计报告》可以看出，涉案项目的最终造价为104988069.95元，投资回报为2400万元。在项目的最终造价中，就包含了由上诉人支付项目的各项设计费用共计4692954元。从上述事实看，一审判令上诉人承担维修费用2145952元，符合《投资建设协议书》《移交备忘录》的约定。上诉人现以工程项目的质量问题系由设计缺陷引起，且设计合同系由项目指挥部办公室同设计单位签订为由，认为一审判决在认定事实方面存在错误的上诉理由不成立。理由如下：其一，从《检测鉴定报告》看，工程质量问题的形成原因既有设计的缺陷，也有施工的缺陷，并非都是设计缺陷造成的。其二，项目指挥部办公室是由被上诉人从相关职能部门抽调人员组建的一个临时性机构，无偿地协助上诉人履行投资协议书中约定的各项义务。从《会议纪要》载明的内容可以看出，该办公室的营运经费全部来源于上诉人的拨款，该办公室与北京土人设计院所签委托设计合同约定的设计费用也是由上诉人支付的。该办公室与北京土人设计院签约行为应视为是接受上诉人的委托实施的行为，该受托行为的后果应由上诉人承担。其三，除了涉案工程项目的部分设计合同是由指挥部办公室代为签订之外，双方未曾对《投资建设协议书》的其他任何内容进行变更。由此说明，上诉人在《投资建设协议书》中所负各项义务并未有任何改变。因此，涉案工程项目出现的质量问题，无论是施工方面的原因，还是设计方面的原因造成的，均应由上诉人承担责任。一审对上诉人主张的178357元前期维修费不予支持正确。

二、一审认定质保金的返还时间正确。建设工程的质量保证期与工程质保金的返还期限是两个不同的概念。前者是指施工单位对工程质量承担免费维修责任的期限，该期限一般按照《建设工程质量管理条例》的相关规定予以确定。后者是指收取工程质保金的单位向施工单位退还资金的期限，该期限并没有具体的法律规定，因而可以由当事人在相关合同中进行约定。就本案而言，关于质保金如何返还的问题，双方曾在2014年9月29日签订《移交备忘录》中进行了明确约定，即两年后返还质保金的80%，余下的五年后付清。由于双方所签的《移交备忘录》也是最终结算与付款协议，且该备忘录中并未特别注明满两年、满五年的起算日期为涉案工程项目的竣工验收日，该备忘录中所述的两年和五年期限应自该备忘录签署的日期开始计算。

合肥建工集团辩称：我公司是严格按照设计图纸进行施工的，对工程质量维修责任的问题，我公司与上诉人在安庆市中级人民法院（2015）宜民一初字第00131号案件中，已达成了调解协议，明确约定涉案工程的维修责任由上诉人承担，故我公司不应承担本案责任。

中天公司向一审法院起诉请求：1、桐城市政府返还质保金4771040元及利息（其中，第一期应返还的质保金3817040元从2015年6月10日起至款清之日止、第二期应返还的质保金954000元从2018年6月10起至款清之日止，按同期银行贷款利率计算利息）；2、桐城市政府支付中天公司垫付的维修费178357元；3、本案诉讼费、鉴定费由桐城市政府承担。

桐城市政府向一审法院反诉请求：1、中天公司承担涉案工程的维修处理费用2145952元；2、中天公司承担桐城市政府支出的检测费、维修方案设计费、造价评估费等共计231460元；3、中天公司支付下欠的水费及滞纳金244554.02元；4、中天公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年11月12日桐城市政府（甲方）与中天公司（乙方）签订了《投资建设协议书》约定：安徽（中国）桐城文化博物馆、市民广场地下停车场、地上广场、广场周边道路、商业配套楼等项目的建设采用BT模式，乙方是项目的投资主体，行使业主权利。乙方项目投资包括工程勘察费用、工程设计费用、工程主体及配套设施建设费用、工程监理费用、工程管理费用、工程审计费用等。乙方负责项目的规划、设计，并按照甲方确认的规划、设计方案进行建设、安装、装饰、维护，保证工程质量符合国家建设、装饰工程的质量标准。甲方对项目的规划设计、建设方案全程参与，有权对工程的设计、建设、安装、装饰、运营、维护等进行检查和监督，拥有对设计方案的最终决定权。项目竣工验收合格，双方共同委托工程审计部门按国家现行相关定额及相应收费标准对工程造价决算进行审计，审计结果即为投资总额。乙方建设的项目工程质量不合格，给甲方造成损失时，乙方按不合格项目的投资总额全额赔偿甲方损失。在建设总投资与土地款结算完毕后一周内，乙方向甲方移交整个工程的使用权和所有权。

2011年4月12日，桐城市政府与中天公司就项目工程建设的有关问题召开专题会议进行会商，形成的《会议纪要》载明：同意解除由中基置业与合肥市市政设计院有限公司、广州市科城建筑设计有限公司、东华工程科技股份有限公司签订的合同。中天公司按博物馆建设指挥部办公室同北京土人设计研究院签订合同的约定，及时分期支付规划费用，确保规划按时完成。日常支出由指挥部办公室单独建账备查，办公经费由中天公司预拨，列入项目成本，前期由市国有资产运营公司经手的各项费用由中天公司拨至指挥部办公室予以支付，中天公司预拨30万元到指挥部办公室作为启动经费。

2012年2月28日，博物馆建设指挥部办公室函告中天公司，告知中天公司，根据中天公司与桐城市政府签订的投资建设协议书的约定，中天公司向设计单位支付设计费用。

中天公司将其投资建设的项目工程，发包给合肥建工集团施工，该工程于2013年6月9日竣工。合肥建工集团与中天公司建设工程施工合同纠纷一案，已经安庆市中级人民法院于2015年12月8日审结，该案民事调解书明确：涉案工程项目的质保维修由中天公司负责；质保金归中天公司所有，并自行办理退还，合肥建工集团予以协助。

2014年8月29日，桐城市审计局出具了项目决算审计报告，经审计项目累计发生工程及费用支出104988069.95元。其中，建安成本支出95425503.09元。

2014年9月29日，桐城市政府（甲方）与中天公司（乙方）签订《移交备忘录》载明：本BT项目已经验收完毕，验收结果为合格。相关质量问题经双方查验后由乙方负责尽快修复。BT项目最终造价为10498.81万元，投资回报2400万元。截至2014年9月15日，甲方已支付乙方10000万元，扣除质保金477.13万元，工程尾款为2421.68万元（10498.81万元+2400万元-10000万元-477.13万元）。所欠工程尾款，由甲方负责汇入双方共管账户。质保金按照建安工程审计造价9542.55万元的5%计算，即477.13万元，作为BT项目质保金。在工程所有功能按照设计要求正常使用的情况下，乙方承担相关保修义务，各专业保修期限根据国家有关规定执行。如乙方不履行保修义务，甲方可以自行维修，费用从质保金内扣除。质保金返还期限为五年，两年后，甲方返还乙方质保金（扣除后）的80%，余下的五年后付清。

2015年2至7月份，中天公司对其投资建设的BT项目，分别向桐城市政府指定的部门进行了移交，并签订了《移交确认单》。在《移交确认单》中，确认了移交工程的名称、移交的内容、范围及工程交付验收意见。在移交后的运行期间，因出现屋面、墙面、地下室渗水、电器设备不能正常使用等问题，中天公司派人进行了维修、更换，但问题并未得到有效解决。

2016年5月27日、11月8日中天公司两次书面函告桐城市政府，请求支付80%质保金381.704万元。

2017年2月17日，桐城市政府委托安徽省建筑工程质量第二监督站对桐城文化博物馆和翰墨街地下室底板、墙体和屋面渗水和霉变原因进行鉴定分析，并于2017年4月28日出具了《检测鉴定报告》。该《检测鉴定报告》逐一列出了项目工程存在的质量问题，并对存在质量问题的原因进行了分析。根据鉴定机构的鉴定分析，项目工程存在的质量问题，既有设计原因，也有施工原因。桐城市政府支付鉴定费3万元。

2017年6月5日，桐城市政府将安徽省建筑工程质量第二监督站检测鉴定意见函告中天公司，要求中天公司限期提交修复方案和施工图纸，并进行维修施工。2017年6月12日，中天公司复函桐城市政府，以相关质量问题主要是设计缺陷、并非施工原因为由，拒绝承担维修责任。

2017年12月27日，桐城市政府向一审法院提出申请，请求对涉案工程项目质量问题的处理方案进行鉴定。一审法院委托安徽省建筑科学研究设计院对安徽省建筑工程质量第二监督站所列的质量问题工程修复方案进行鉴定。安徽省建筑科学研究设计院于2018年4月8日出具了《桐城文化博物馆和翰墨街维修工程鉴定意见书》，并附修复工程施工图纸。桐城市政府为此支付鉴定费18万元。

2018年4月24日，桐城市政府向一审法院提出申请，请求对涉案工程项目维修费用进行鉴定。一审法院委托安徽独秀工程咨询有限公司根据安徽省建筑科学研究设计院出具的维修方案和施工图纸进行造价鉴定。安徽独秀工程咨询有限公司于2018年10月16日出具了《桐城文化博物馆和翰墨街维修工程造价鉴定报告》。经鉴定，桐城文化博物馆和翰墨街维修工程造价为2145952元。其中，桐城文化博物馆维修工程（11个单项工程）造价为1491648元，翰墨街维修工程（7个单项工程）造价为654304元。桐城市政府为此支付鉴定费21460元。

庭审中，桐城市政府针对其反诉请求所涉的水费，向一审法院提交了桐城市自来水公司出具的证明称，该水费是在项目移交后正式运营前产生的，产生水费的原因是博物馆工程地下给水管网漏水导致的，重新铺设地下给水管网后，漏水现象再未出现。桐城市自来水公司出具的上述证明的内容为“桐城市文博园1用户（编号240386）从2017年11月至2018年1月份欠水费3192.40元，违约金2431.94元。桐城市文博园2用户（编号240387）从2015年5月至2017年8月份前水费76915.20元，违约金167640.32元”。桐城市政府主张的水费，其尚未向桐城市自来水公司支付。

一审法院认为，民事案件案由，应当依据当事人主张的民事法律关系性质来确定。中天公司采用BT模式投资建设桐城文化博物馆和翰墨街等项目工程与桐城市政府签订的合同，属于投资性质的合同。本案中，双方依据合同提出本诉请求和反诉请求而产生的纠纷，应当属于合同纠纷。立案时将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷不当，应当予以变更。对于质保金的返还期限，中天公司主张从竣工之日的2013年6月9日开始计算，并以此推算80%的质保金返还期限为2015年6月9日，20%的质保金返还期限为2018年6月9日。桐城市政府主张从双方签订《移交备忘录》之日的2014年9月29日开始计算，即80%的质保金支付期限为2016年9月29日，20%的质保金尚未到期。对此，一审法院认为，对于质保金的返还，双方当事人虽然在移交备忘录中约定了返还的比例和返还的期限，但并未约定返还的起始时间，双方因此发生争议。由于质保金计算基数、扣收比例、扣收金额在签订移交备忘录时方才确定，且扣收质保金的目的在于明确项目工程移交后出现质量问题维修责任主体和维修资金来源，因此将质保金起始时间确定为移交备忘录签订之日更符合双方签订合同时的本意，也更符合双方设置质保金的目的，故80%的质保金3817040元，应于2016年9月30日返还。根据双方的约定，在返还质保金时，桐城市政府有权扣除中天公司应承担的维修费用。桐城市政府虽未按约定期限支付质保金，但因中天公司亦未履行保修义务，桐城市政府有权拒绝其相应的履行要求，中天公司要求桐城市政府承担延期付款的违约责任，应以扣除中天公司应承担的维修费用差额部分为限。由于余下的20%质保金尚未到履行期，中天公司请求提前返还没有事实依据。对于前期发生的维修费用，中天公司主张由桐城市政府支付。在保修期限内为项目工程提供维修，是中天公司的约定义务，中天公司为此而支付的相关费用应由其自行承担。关于桐城市政府反诉请求的维修费用问题，因涉案项目工程维修范围、维修方案、维修造价已经鉴定机构鉴定，反诉请求维修费用数额与鉴定的数额一致，故予以认定。桐城市政府请求中天公司承担维修费用，不仅符合《投资建设协议》“乙方负责项目的规划、设计，并按照甲方确认的规划、设计方案进行建设、安装、装饰、维护，保证工程质量符合国家建设、安装、装饰工程的质量标准；乙方建设的项目工程质量不合格，给甲方造成损失时，乙方按不合格项目的投资总额全额赔偿甲方损失”的约定，亦符合《移交协议》“相关质量问题经双方查验后，由乙方负责尽快修复；乙方承担相关保修义务，各专业保修期限根据国家有关规定执行”的约定，并与安庆市中级人民法院（2015）宜民一初字第00131号民事调解书确定的“涉案工程项目的质保维修由中天公司负责”内容相一致。博物馆建设指挥部办公室是由桐城市政府相关职能部门人员组成的临时机构，成立该机构的目的旨在为涉案工程项目建设提供协调和服务，办公经费由中天公司拨付。该机构与北京土人设计院签订的合同是在中天公司与桐城市政府协商一致的基础上进行的，合同所涉的设计费用以及解除与其他单位合同所涉的费用全部由中天公司支付，因此指挥部办公室与设计单位签订的合同是经中天公司同意和认可的，并且是由中天公司实际履行的。《会议纪要》中，除了双方同意对设计单位进行变更之外，对于投资协议中其他内容包括中天公司承担项目工程的设计以及其他相关责任均未作变更。从《移交协议》中可以看出，中天公司并未因指挥部签订设计合同而改变项目工程质量责任主体。中天公司是集项目工程投资、规划、设计、施工、安装、装饰等于一体的投资主体，对于项目工程出现的质量问题，无论是施工原因、还是设计原因都应承担责任。关于桐城市政府反诉请求的水费及滞纳金问题，桐城市政府对该项请求，仅提供桐城市自来水公司出具的证明。根据该证明，水费发生在项目工程移交后。但桐城市政府对其该主张，未提供证据证明水费产生的原因，且未实际支付，故桐城市政府所提证据不足以证明其该主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条规定，判决：一、被告（反诉原告）桐城市人民政府于判决生效后十日内向原告（反诉被告）安徽中天投资集团有限公司支付项目工程质保金3817040元；二、原告（反诉被告）安徽中天投资集团有限公司承担被告（反诉原告）桐城市人民政府项目工程维修费用2145952元。上述一、二项折抵后，实际支付质保金1671088元；三、被告（反诉原告）桐城市人民政府以实际支付质保金1671088元为计息基数，自2016年9月30日起至款清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息；四、驳回原告（反诉被告）安徽中天投资集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）桐城市人民政府的其他反诉请求。本诉案件受理费51577元，由原告（反诉被告）安徽中天投资集团有限公司负担36981元，由被告（反诉原告）桐城市人民政府负担14596元。反诉案件受理费27775元，由被告（反诉原告）桐城市人民政府负担2623元，由原告（反诉被告）安徽中天投资集团有限公司负担25152元。鉴定费231460元，由原告（反诉被告）安徽中天投资集团有限公司负担。

本案二审期间，当事人均未向本院提交新证据。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合当事人上诉请求及诉辩理由，本案二审争议焦点问题为：1、涉案工程项目质量维修费用承担的责任主体的问题。2、涉案工程项目质量保证金返还起算点时间的问题。

关于争议焦点一。涉案工程项目是中天公司采用BT模式投资建设。从涉案《投资建设协议书》载明的：“涉案项目采用BT模式，中天公司是项目的投资主体，行使业主权利。中天公司项目投资包括工程勘察费用、工程设计费用、工程主体及配套设施建设费用、工程监理费用、工程管理费用、工程审计费用等。中天公司负责项目的规划、设计，并按照甲方确认的规划、设计方案进行建设、安装、装饰、维护，保证工程质量符合国家建设、装饰工程的质量标准。桐城市政府对项目的规划设计、建设方案全程参与，有权对工程的设计、建设、安装、装饰、运营、维护等进行检查和监督，拥有对设计方案的最终决定权。”的内容看，桐城市政府对涉案工程项目的设计方案拥有最终决定权，其对中天公司前期的委托单位的设计方案不认可，是享有否决权的。2014年4月12日桐城市政府就涉案工程项目建设中的有关问题与中天公司进行协商，并形成《会议纪要》，从该《会议纪要》载明的内容看，会议同意解除前期中天公司委托单位的设计方案，并由博物馆建设指挥部办公室与北京土人设计院签订涉案工程项目设计合同。嗣后，中天公司依据博物馆建设指挥部办公室的《委托支付函》向北京土人设计院支付设计费用。2014年9月29日桐城市政府与中天公司签订的《移交备忘录》中载明：本BT项目已经验收完毕，验收结果为合格。相关质量问题经双方查验后由乙方负责尽快修复。博物馆建设指挥部办公经费系由中天公司拨付。从上述查明事实及《投资建设协议书》《移交备忘录》的约定来看，与北京土人设计院签订涉案工程项目设计合同的主体虽为博物馆建设指挥部，但中天公司对此是知晓并认可的，并由其实际履行该设计合同，且在后续《移送备忘录》中明确约定相关质量问题，经双方查验后由中天公司负责尽快修复。故中天公司对涉案工程项目设计合同系由博物馆建设指挥部与北京土人设计院签订，其对涉案工程项目因设计原因产生的质量问题不应承担责任的上诉理由，与当事人间的约定及本案查明的事实不符，本院不予采纳。

关于争议焦点二。对于质量保证金的返还，双方当事人在《移交备忘录》中约定了返还比例和返还期限，但未约定返还的明确起算时间，双方因此发生争议。因质量保证金计算基数、扣收比例、扣收金额在签订《移交备忘录》时方才确定，从《移交备忘录》载明的内容看，《移交备忘录》也是双方当事人间的最终结算与付款协议，扣留质量保证金的目的在于明确项目工程移交后出现质量问题的维修责任主体和维修资金来源，因此将质量保证金返还起算时间确定为移交备忘录签订之日，应当更符合双方当事人签订移交备忘录时的本意，也更符合双方当事人设置质量保证金的目的。故一审法院认定涉案工程项目质量保证金的返还起算时间为《移交备忘录》签订之日即2014年9月29日并无不当。

综上所述，中天公司上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20820元，由中天公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨再松

审判员　　查世庆

审判员　　王纯兵

二〇一九年五月二十二日

法官助理丁俊

书记员刘柯