宁夏广德建筑工程有限公司与李某、海某买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

宁夏回族自治区高级人民法院

民事裁定书

（2019）宁民申1268号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁夏广德建筑工程有限公司。

法定代表人：丁某。

委托诉讼代理人：王某、田某，宁夏方和圆律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：李某，住宁夏回族自治区吴忠市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海某，住宁夏回族自治区彭阳县。

再审申请人宁夏广德建筑工程有限公司（以下简称宁夏广德建筑公司）与被申请人李某、海某买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04民终537号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

宁夏广德建筑公司申请再审称：第一，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项之规定，审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的，人民法院应当再审。本案二审合议庭组成不符合法律规定，程序违法。本案二审中的杨忠清法官，在案件两次经二审法院审理过程中均为合议庭成员，故其合议庭组成不合法。第二，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，原判决认定的基本事实缺乏证据证明的，人民法院应当再审。海某与申请人属于挂靠关系，虽然在宁夏凯峰基业房地产开发有限公司的建设工程合同中，海某被授权为委托代理人，但是在《建设工程项目管理目标责任书》中对其权限又进行了明确的约定和限制，二审法院改判只认其一不认其二，判断过于片面。存在委托关系不一定就不存在挂靠关系，认定海某实际代表申请人没有法律依据。挂靠关系不被法律承认，挂靠的形式和名义并无统一的标准和尺度，实践中委托代理人也是挂靠关系的一种，因此，认定海某是申请人的委托代理人，并不一定否认其挂靠关系，申请人的证据《建设工程项目管理目标责任书》又正面肯定了海某与申请人存在挂靠关系。第三，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十项之规定，未经传票传唤，缺席判决的，人民法院应当再审。实际施工人海某未出庭的情况下，被申请人李某应当承担举证不利的责任，李某作为实际施工人海某聘请该项目的会计，对海某与申请人的关系是清楚的，在海某未出庭、相关事实无法查明的情况下，被申请人又没有足够的证据排除海某的行为系个人行为，应承担举证不能的责任。第四，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，原判决适用法律错误，人民法院应当再审。认定海某代表申请人，不符合合同相对性，7万元的水泥款应由海某承担。海某向李某出具的欠条上签了其个人的名字，该买卖合同合法有效且原则上仅约束李某与海某两个人。根据合同相对性原则，李某应该向收到水泥的人主张7万元款项，申请人并不知道被申请人李某是否供应过水泥，而要其承担海某在欠条上签字所引起的法律后果，于法无据。故申请人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、七、十项之规定申请再审。

本院经审查认为：再审审查系事由审查，生效判决只有符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形的，才可依法进行再审。结合宁夏广德建筑公司申请再审的理由，本案应审查的主要问题是：1.二审合议庭组成是否存在不符合法律规定、程序违法问题。2.二审认定海某为宁夏广德建筑公司的委托代理人，其向李某出具7万元欠条的行为对外代表宁夏广德建筑公司，是否存在认定事实缺乏证据证明的情形。3.本案是否存在对海某未经传票传唤径行缺席判决的问题。

关于二审合议庭组成问题。本案审理过程中，由固原市中级人民法院发回重审，后当事人又依法上诉至该院。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。因此，法律并未规定发回重审后又上诉的二审案件应另行组成合议庭，原合议庭成员参与第二次审理，并未违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条对审判人员应回避的情形作出了规定，申请人认为杨忠清法官应予回避，但未证明其存在上述法定情形。故再审申请人关于二审合议庭组成不合法的申请再审理由不能成立。

关于代理行为认定问题。二审法院结合李某提交证据，以及二审依职权调取的（2019）宁04民终460号民事判决等新证据，综合认定海某作为宁夏广德建筑公司的委托代理人，在李某向该工程商网1号项目供应水泥后给其出具7万元欠条的行为，对外代表宁夏广德建筑公司，法律后果应由宁夏广德建筑公司承担，海某个人不承担民事责任。宁夏广德建筑公司主张海某与其系挂靠关系，但其未能提供有效证据充分证明，故其申请再审的该项理由不能成立。

关于未对海某传票传唤，径行缺席判决问题。经核，一、二审法院依法向海某送达应诉材料以及开庭传票等，海某未按开庭时间到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。对经依法传唤，未到庭参加诉讼的当事人，法院依法缺席审判并无不当。故，一、二审法院并不存在未经传票传唤径行缺席判决违反程序的问题。

综上，二审认定海某给李某出具7万元欠条的行为，对外代表宁夏广德建筑公司，法律后果应由宁夏广德建筑公司负担，海某个人不承担民事责任并无不当。二审审理程序合法，查明事实清楚，适用法律正确，宁夏广德建筑公司申请再审的理由均不成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回宁夏广德建筑工程有限公司的再审申请。

审判长   李凤英

审判员   陶爱珍

审判员   罗卫江

 

二〇一九年十二月二十四日

书记员   牟　荣