屏南华泰建筑工程有限公司与某某、某某追偿权纠纷一审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽09民初137号

原告：屏南华泰建筑工程有限公司，住所地：屏南县古峰镇文化路中段六号楼5号—6号三层，统一社会信用代码：91350923772901298B。

法定代表人：黄林尧，执行董事。

委托诉讼代理人：**，福建梅占律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林丽珍，福建梅占律师事务所律师。

被告：***，男，1965年12月18日出生，台湾地区居民，住台湾地区台北市大安区仁慈里6榔大安路一段206巷8号三楼，台湾证件号码：C120275426。

被告：***，女，1969年5月15日出生，汉族，户籍地福建省福州市鼓楼区。

原告屏南华泰建筑工程有限公司（以下简称“华泰公司”）与被告***、***追偿权纠纷一案，福建省屏南县人民法院于2018年1月8日立案后，于2018年6月1日作出（2018）闽0923民初35号民事裁定，将该案移送本院处理。本院于2018年7月2日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月22日公开开庭进行了审理。原告华泰公司的委托诉讼代理人**、林丽珍到庭参加诉讼，被告***、***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告华泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令***、***连带偿还华泰公司代为先行履行（2017）闽0622民初445号《民事调解书》之调解内容所确定的付还东山普明讲堂多支付的工程款及利息、案件受理费合计人民币202150元及自起诉之日起按年利率6%计算至实际偿还之日止；2.判令***、***连带偿还华泰公司垫付的执行费用人民币2932元、反诉案件受理费人民币400元、律师费人民币10000元，差旅费人民币16364.5元，合计人民币29695.5元及自起诉之日起按年利率利息6%计算至实际偿还之日止。事实和理由：被告***与被告***系合伙人关系，被告***系原告屏南华泰建筑工程有限公司法定代表人黄林尧前小姨子。2015年底至2016年初被告***与***经与第三人东山普明讲堂协商一致，由***和***承包建设“园通宝殿、天王殿、法堂（三大殿）、佛手连廊及室外广场”等工程。因被告***个人没有建设资质，先于第三人东山普明讲堂协商一致后遂在2016年1月22日与原告屏南华泰建筑工程有限公司签订一份《单位工程内部风险承包经济合同》挂靠承包。同日以原告屏南华泰建筑工程有限公司及委托代理人***与东山普明讲堂及委托代理人洪勇签订一份《施工合同》合同约定上列工程计划开工日期：2016年1月25日，工程计划竣工日期：2017年7月24日。即工期550天。在工程施工过程中，第三人东山普明讲堂支付工程款人民币210万元到被告***的账户，工程于2016年7月6日停工。2017年1月11日，被告***、被告***以原告屏南华泰建筑工程有限公司的名义与第三人东山普明讲堂结算工程造价人民币1902731元，2017年2月双方解除施工合同。2017年3月6日，第三人东山普明讲堂向东山县人民法院起诉原告要求返还多支付工程款人民币197269元及利息。为了妥善解决该纠纷及事后处理工作，2017年3月30日，原告与被告***在东山县城关签订一份《确认协议书》，协议第四条约定：“在诉讼过程中，甲方（即被告***）同意乙方（原告屏南华泰建筑工程有限公司）垫付费用委托律师积极应诉反诉，无论胜诉还是败诉风险由甲方承担。”2017年8月21日，由东山县人民法院主持调解，原告屏南华泰建筑工程有限公司、被告***、***与第三人东山普明讲堂达成调解协议。但被告***、***未按调解协议书约定履行给付义务，2017年12月13日，东山县人民法院划扣原告屏南华泰建筑工程有限公司银行账户人民币205082元（其中工程款人民币202150元，执行费2932元）。如上所述事实过程，原告屏南华泰建筑工程有限公司认为其与被告***、***借名挂靠关系，只收取相应管理费用，工程款全部汇入***账户。因此，工程施工过程中，对外发生纠纷、债权债务应由被告***、***承担。同时，原告依据《确认协议》第四条约定：“在诉讼过程中，甲方即（被告***）同意乙方（原告屏南华泰建筑工程有限公司）垫付费用委托律师积极应诉反诉，无论胜诉还是败诉风险由甲方承担。”之合同约定，被告***、***应当连带偿还原告屏南华泰建筑工程有限公司代为履行（2017）闽0626民初445号《民事调解书》之调解内容所确定的偿还东山普明讲堂多支付的工程款202150元及利息和原告屏南华泰建筑工程有限公司为上述纠纷案件诉累而必须支付的相应费用合计29695.5元及利息。

原告华泰公司为证明其主张提供了以下证据：

1.营业执照、建筑业企业资质证书、法定代表人证明、法定代表人身份证复印件，用以证明华泰公司的工商登记信息、主体资格；

2.***身份证复印件、***身份证及通行证复印件，用以证明***、***身份信息；

3.《单位工程内部风险承包经济合同》，用以证明华泰公司与***系挂靠关系；

4.《确认协议书》，用以证明华泰公司与***有关权利和义务的相关约定内容；

5.（2017）闽0626民初445号《民事调解书》，用以证明***、***系合伙关系，***、***与华泰公司系挂靠关系及该案的处理结果；

6.（2017）闽0626执813号执行通知书、N00002121、0002122东山县人民法院执行案件专用收据、N000263062诉讼费用专用票据，用以证明***、***未按（2017）闽0626民初445号《民事调解书》确定期限履行付还义务，东山普明讲堂向东山县人民法院申请强制执行，东山县人民法院划扣人民币205082元（其中工程款及利息人民币202150元，执行费2932元）；

7.04133586发票、单位结算卡业务凭证、案件受理费缴款通知书，用以证明华泰公司为解决（2017）闽0626民初445号建设工程施工合同纠纷支付律师费10000元，反诉预交受理费4363元，实际支付受理费400元；

8.住宿费、交通费、伙食费票据及领款收据，用以证明华泰公司为解决（2017）闽0626民初445号建设工程施工合同纠纷一案支付差旅费合计人民币16364.5元。

被告***、***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃针对原告华泰公司起诉进行答辩、举证及对原告举证进行质证的权利。

经审查，原告提供的证据1-7证据形式真实、来源合法、与本案有关联性，本院予以采信。华泰公司无法证明证据8的费用与（2017）闽0626民初445号建设工程施工合同纠纷一案的关联性，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年1月22日，华泰公司与***签订《单位工程内部风险承包经济合同》，将东山普明讲堂第一期工程以包工包料方式交由***承包。

2017年3月30日，***（甲方）与华泰公司（乙方）签订一份《确认协议书》，约定：甲方***和其合伙人***2015年底至2016年初经与东山普明讲堂协商一致，由甲方承包建设“圆通宝殿、天王殿、法堂（三大殿）、佛手连廊及室外广场”等工程。因甲方***个人没有建设资质，先与乙方协商一致后遂在2016年1月22日与乙方签订一份《单位工程内部风险承包经济合同》挂靠承包。同日以华泰公司及委托代理人***与东山普明讲堂及委托代理人洪勇签订一份《施工合同》合同约定上列工程计划开工日期：2016年1月25日，工程计划竣工日期：2017年7月24日。即工期550天。……2017年3月份建设方东山普明讲堂向东山县人民法院起诉，要求乙方泰华公司返还多付工程款人民币197269.00并要求乙方赔偿中途违约损失人民币20万元。该案于2017年3月30日开庭审理。至此，甲乙双方为了合作应诉工作，特就上述过程挂靠有关事宜经协商一致签订本确认协议：一、乙方华泰公司对建设方拨付的工程款收到入账的人民币210万元整，除其中工程管理费留扣人民币贰万仟佰元（20000／）外，其余款项合计人民币贰佰零捌万零仟（2080000／）元均汇给甲方***指定的代理人***银行账号（卡号）对此，双方确认无误。二、关于建设方东山普明讲堂一纸诉状告到福建省东山县人民法院，要求乙方华泰公司返还多付工程款人民币197269.00元并要求乙方赔偿中途违约损失人民币20万元一案，甲方***请求乙方代为应诉并提出反诉请求代为建设方东山普明讲堂聘请建设方工程施工监理林裕棠并代垫付工资款人民币16.42万元和接受建设方东山普明讲堂委托代为再委托设计部门深化设计东山普明讲堂“僧寮斋堂”图纸花去费用人民币4万元；乙方对此表示同意。三、双方一致同意反诉胜诉部分用于抵销原告建设方东山普明讲堂所谓多付的工程款请求。四、在诉讼过程中，甲方同意乙方垫付费用委托律师积极应诉反诉，无论胜诉还是败诉风险由甲方承担。双方在今后如有结算时，进行对除折扣多还少补。五、本协议经双方于2017年3月30日在福建省东山县城关签名盖章订立生效。本协议及原2016年1月22日与乙方华泰公司签订一份《单位工程内部风险承包经济合同》如有纠纷双方选择由乙方所在地协商解决，如无法协商由乙方所在地屏南县人民法院诉讼管辖。六、本协议一式四份，双方各执二份。

原告（反诉被告）东山普明讲堂与被告（反诉原告）华泰公司、***、***建设工程施工合同纠纷一案，福建省东山县人民法院于2017年8月21日作出（2017）闽0626民初445号民事调解书。当事人自愿达成如下协议：一、***、***确认结欠东山普明讲堂多支付的工程款197269元及利息2731元，合计200000元；二、***、***同意于2017年9月30日前付还东山普明讲堂50000元，于2017年12月31日前付还50000元，于2018年9月1日前付还100000元（款项汇至东山普明讲堂指定的银行账号：开户名东山普明讲堂，开户行中国建设银行东山支行，账号35×××63）；三、华泰公司同意对上述债务承担连带清偿责任，并当庭撤回反诉；四、如果***、***、华泰公司未按上述约定履行还款义务，东山普明讲堂有权就***、***、华泰公司实际结欠的工程款本息申请强制执行。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由***、***、华泰公司负担（该款已由东山普明讲堂垫付，***、***、华泰公司应于2017年9月30日前一并付还东山普明讲堂），反诉案件受理费800元，减半收取计400元，由华泰公司负担。

福建省东山县人民法院于2017年11月1人发出（2017）闽0626执813号执行通知书，责令华泰公司：一、向申请执行人东山普明讲堂支付欠款202150元及利息；二、向申请执行人东山普明讲堂支付迟延履行期间加倍债务利息（或者迟延履行金）；三、负担申请执行费2932元。

华泰公司向福建省东山县人民法院履行（2017）闽0626民初445号民事调解书确定的执行款202150元、执行费2932元、反诉费400元，并为该案支付律师费10000元。

本院认为，***为台湾居民，本案为涉台追偿权纠纷，由于双方未明示选择争议应适用的法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条之规定，本院确定大陆法律为准据法。

***与其合伙人***挂靠华泰公司承包东山普明讲堂相关工程，二者之间系挂靠经营合同关系。在福建省东山县人民法院（2017）闽0626民初445号民事调解书中，华泰公司自愿对***、***结欠东山普明讲堂多支付的工程款200000元承担连带清偿责任。现华泰公司已经代为履行执行款202150元、执行费2932元，其有权向挂靠人***、***追偿。同时，根据《确认协议书》的约定，***同意华泰公司垫付费用进行诉讼活动、诉讼风险由***承担，并在结算时进行对除折扣多还少补。现华泰公司依据该约定主张***返还垫付的反诉费400元和律师费10000元，可予支持，***作为合伙人，亦应对合伙债务承担连带清偿责任。华泰公司无法证明提供的住宿费、交通费、伙食费票据及领款收据系用于该案相关诉讼活动，但鉴于参与诉讼活动确有相关费用支出，故本院酌定华泰公司因该案诉讼支出的差旅费用为10000元，超出该金额的部分，不予支持。

综上，华泰公司主张***、***连带偿还代偿款202150元、执行费2932元、反诉案件受理费400元、律师费10000元、差旅费10000元，合计人民币225482元可予支持，其中代偿款202150元可从起诉之日起按年利率6%标准计付利息至实际偿还之日止。华泰公司主张执行费2932元、反诉案件受理费400元、律师费10000元、差旅费10000元等费用应当计付利息，依据不足，不予支持。原告华泰公司的其他诉讼主张，依据不足，不予支持。被告***、***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条之规定，判决如下：

一、被告***、***应于本判决生效之日起十日内支付原告屏南华泰建筑工程有限公司代偿款202150元及利息（自2018年1月8日起至款项清偿之日止，按年利率6%标准计算）；

二、被告***、***应于本判决生效之日起十日内支付原告屏南华泰建筑工程有限公司执行费2932元、反诉案件受理费400元、律师费10000元、差旅费10000元，合计23332元；

三、驳回原告屏南华泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4777.68元，由原告屏南华泰建筑工程有限公司负担131.16元，由被告***、***共同负担4646.52元。

如不服本判决，原告屏南华泰建筑工程有限公司、被告***可在判决书送达之日起十五日内，被告***可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审判长　　马孝斌

审判员　　陈潇婷

审判员　　韦晓菁

二〇一八年十一月二十八日

书记员　　王丽娟

附注：

义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

本案相关法律条文：

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。

《中华人民共和国民法通则》

第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第五百五十一条人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。

最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》

第一条人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。