玉田县正信房地产开发有限公司与河北赢拓建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省玉田县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀0229民初652号

原告：玉田县正信房地产开发有限公司，住所地玉田县玉田镇林东遵宝公路北侧。

法定代表人：齐进忠，系总经理。

委托诉讼代理人：**，男，1989年2月12日出生，满族，公司职工，住。

委托诉讼代理人：李小龙，河北宏广律师事务所律师。

被告：河北赢拓建筑工程有限公司，住所地河北省保定市***聚源大街东风市场。

法定代表人：梁玉珍，系董事长。

委托诉讼代理人：李树魁，河北群望律师事务所律师。

原告玉田县正信房地产开发有限公司（以下简称正信房地产公司）与被告河北赢拓建筑工程有限公司（以下简称赢拓建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月20日立案后，依法适用简易程序。经审查，因案情复杂于同年4月10日裁定转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告正信房地产公司的委托诉讼代理人**、李小龙、被告赢拓建筑公司的委托诉讼代理人李树魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

正信房地产公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告对原告已付工程款21366048.60元开据增值税专用发票，或赔付原告税额损失；2、判令被告给付原告违约金5175274.60元。事实与理由：原告与被告于2014年5月30日签订了建设工程施工协议，协议约定，被告为原告位于玉田县进行施工。工程内容为施工图纸所包含范围、土建、给排水、采暖、电气工程。施工期限自2014年5月25日开工至2015年8月25日竣工，工期为456天。工程总价款25876373.48元（含税金）。该合同违约责任中的第十三条第五款规定“工程分包：未经发包方同意，承包方不得将承包工程分包他人，也不得将其承包的工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。不经发包方同意，承包方将工程全部或者部分转包、分包他人的，发包方有权解除本协议，并要求承包方支付工程价款20%的违约金”。协议生效后双方开始实际履行。被告全权委托项目经理魏友良负责该工程的施工建设。现原告已拨付工程款的82.57%，按协议约定原告已经拨付工程款即人民币21366048.60元；此款拨付后原告多次催要所拨付工程款需开据的增值发票但被告至今未提供发票，且被告目前已被人民法院列为失信被执行人，致使原告无法抵扣税金，造成原告税额损失。因被告未及时提交建设部门综合验收合格所需的施工资料，致使建设部门对该工程迟迟不能验收，所以原告对所剩工程款尚未兑现。2019年2月，被告方部分民工到玉田县住建局讨要工资，在向原告了解情况时，原告才得知被告擅自将明礼家园小区工程转包给了没有资质的杨进红个人进行施工，且在2014年7月1日，按照原、被告签订的协议样式，被告与杨进红签订了明礼家园小区工程施工承包协议。被告作为用工单位未按规定支付农民工工资，造成被告及杨进红所雇工人到玉田县政府、住建局等部门上访，影响了原告明礼家园二期工程开发的进度。原告认为，原、被告在自愿、诚信基础上签订的明礼家园小区工程施工承包协议合法有效，应受法律保护。在合同履行过程中，被告至今未予提供原告所付21366048.60元工程款的增值税专用发票，造成原告税额损失，被告应履行开票义务并限期给原告提供工程款增值发票，否则承担赔付责任。在未经原告同意的情况下，被告擅自将工程转包给没有资质的杨进红进行施工，致使被告不能提供建设部门综合验收合格所需的施工资料，造成该工程迟迟不能验收。被告亦未按规定支付农民工工资，造成被告及杨进红所雇工人上访，影响了原告二期工程的开发。原告的合法权益受到严重损害，被告应按合同约定支付原告工程价款20%的违约金，即5175274.60元。原告当庭明确诉讼请求一为：要求被告为原告开具已付工程款同等数额的增值税票据。

河北赢拓建筑工程有限公司辩称，一、原告没有按期给付工程款，所以没有理由要求按期完工，原告至今还没有付款，如果原告今天上午能给款，我方下午就能出具票据。二、增值税发票是属于税务部门管理的行政行为，不是民事法律关系，所以要求开具增值税发票的诉讼请求不属于法院审理范围。对此，法院应将原告的第一项诉讼请求依法驳回。三、原告起诉中指控被告将工程转包给杨进红不属于事实。事实是被告将工程劳务部分分包给杨进红，在法律上工程分包和劳务分包是两个不同的概念。工程分包必须经发包方同意，劳务分包不需要。所以我方将劳务分包不属于违法，也不属于违约。四、在被告将劳务分包出后，一开始原告方就明知此事，并且该开发项目中所有的楼盘都发生了劳务分包的事实，作为甲方的原告从未制止过。五、原告把工程发包给被告后，在建设过程中原告多次将单项工程又违法违约的转包给其他人，比如防水工程。六、履行合同过程中，一直到楼房建完，原告从未要求解除合同。同时被告要求反诉，反诉状已提交法庭，不再宣读。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下：2014年5月30日，原告正信房地产公司作为甲方，被告赢拓建筑公司作为乙方，双方签订《明礼家园小区工程施工承包协议》一份，主要载明“一、工程概况：1、工程名称：明礼家园住宅小区第一期工程：第101#、102#、103#栋楼。2、工程地点：玉田县玉田镇小陈府村村北。3、工程内容：施工图纸所包含范围、土建、给排水、采暖、电气工程……二、合同范围及不包括内容：1、合同范围：即本协议第一条第3款内容……六、承包方式：建筑工程施工总承包，包工包料……八、工程款结算及支付：1、±0.000完工拨付总工程款15%。2、主体工程封顶，拨付至总工程款的50%。3二次结构完成，拨付至总工程款的65%。4、具体综合验收条件，经甲方、监理验收合格，拨付至总工程款的80%。5、综合验收合格备案完毕，一个月内拨付至总工程款的97%，剩余3%做为质量保证金，如无质量问题2年期满付保证金的60%。剩余作为防水工程保质金，如无质量问题5年期满付清，其他工程保修期按国家相应规定执行……十、双方约定，钢筋由甲方供给。双方约定：3300元/吨计算。市场钢材价格变动，不影响双方工程价款的结算。钢筋款在发包方支付工程款时扣除。塑钢窗由甲方供给，双方约定：330元/平米计算（含税金），市场塑钢窗价格变动，不影响双方工程价款的结算。塑钢窗款在发包方支付工程款时按比例扣除……十三、违约责任：5、工程分包：非经发包方同意，承包方不得将承包工程分包给他人；也不得将其承包的工程肢解后以分包的名义转包给他人。不经发包方同意，承包方将工程全部或者部分转包、分包给他人的，发包方有权解除本协议，并要求承包方支付工程价款20%的违约金。”（协议其他内容略）。协议签订后，被告依约承建工程，原告陆续向被告支付部分工程款。截止到起诉之日，双方合同总价款为25876373.48元，扣除原告向第三方购买塑钢窗、钢筋等工程原材料的款项，原告实际向被告支付工程款16605464.70元。

另查明，2014年7月1日，被告赢拓建筑公司作为甲方，杨进红作为乙方，双方签订《明礼家园小区工程施工承包协议》一份，主要载明“一、工程概况：1、工程名称：明礼家园住宅小区第一期工程：第101#、102#、103#栋楼。2、工程地点：玉田县玉田镇小陈府村村北。3、工程内容：施工图纸所包含范围、土建、给排水、采暖、电气工程……二、合同范围及不包括内容：1、合同范围：即本协议第一条第3款内容……承包方式为：大清包，……三、双方责任：2、乙方负责：（5）大型机械塔吊、施工电梯、混凝土搅拌机组、铲车、地泵等所有施工机构、试模、钢管、木方、竹胶板、手持工具等。”（协议其他内容略）。协议签订后，杨进红方依约承建工程。

本院认为，原告诉讼请求中的“开具发票”，从文义解释来看，虽是由税务机关开具和履行，但该项请求的本意并非指由税务机关直接开具发票，而是指在原告给付工程款时需由被告向原告给付税务机关开具的发票。该给付义务属于被告应履行合同之附属义务。因此，原告要求被告就支付工程款部分出具发票的诉讼请求，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；……”之规定，原告向第三方购买案涉工程原材料，应由出卖人向原告出具发票，而非本案被告。因此，被告应按原告实际支付工程款16605464.70元为原告出具增值税专用发票。被告主张原告未按期履行给付工程款的义务而拒绝出具发票的抗辩理由，于法无据，本院不予支持。关于被告方是否违约的问题，根据相关司法实践，符合以下情形所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包工程的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料设备采购等内容的，不属于劳务分包。本案中，被告未提供杨进红方的劳务分包企业资质等级材料，结合被告提供的证据，可以认定杨进红承担了大部分的大型施工设备，并因使用大型机械产生高额电费；杨进红为此工程提供涂料、地砖、墙砖等大量原材料且数额较大，及为承建该工程而租赁周转性材料。故被告主张与杨进红之间属于劳务分包关系，理据不足，本院不予采信。被告作为承包方在未取得发包方同意，且在第三方未提供相应劳务承包资质的情况下，将所承包工程分包给第三方，且约定由第三方负责施工过程中所有大型机械设备的做法违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。……”之规定，存在违法分包的行为，应当承担违约责任。被告在庭审中经释明主张违约金过高申请调整，本院予以支持。结合原、被告双方合同履行情况，即被告按约定时限完成承建任务，原告已全面接收该工程并对外销售等相关情况，本院酌定由被告给付原告工程总价款10%即2587637.35元违约金。被告提出反诉，因不符合双方合同约定的付款条件，故对其反诉的主张，本院不予受理，应另案主张民事权利。

综上所述，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条，并参照《中华人民共和国发票管理办法》第十九条之规定，判决如下：

一、由被告河北赢拓建筑工程有限公司为原告玉田县正信房地产开发有限公司开具数额为16605464.70元的增值税专用发票，于本判决生效之日起七日内履行；

二、由被告河北赢拓建筑工程有限公司给付原告玉田县正信房地产开发有限公司合同违约金2587637.35元，于本判决生效之日起七日内履行。

三、驳回原告玉田县正信房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费48027元，由原告玉田县正信房地产开发有限公司负担24013元，由被告河北赢拓建筑工程有限公司负担24014元。此款已由原告预交，被告河北赢拓建筑工程有限公司于本判决生效之日起三日内向本院交纳24014元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。

审　判　长　　刘丽颖

人民陪审员　　李红武

人民陪审员　　高小雅

二〇二〇年六月二十二日

书　记　员　　赵海棠