原告某某、某某与被告郴州市平背建筑有限公司、某某、某某、汝城县华兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审判决书

湖南省汝城县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘1026民初727号

原告：***，男，1964年5月23日出生，汉族，住湖南省汝城县。

原告：***，男，1983年8月24日出生，汉族，住湖南省汝城县。

两原告的委托诉讼代理人：邓彰科，湖南邓彰科律师事务所律师。

被告：郴州市平背建筑有限公司，住所地湖南省郴州市安仁县永乐江镇七一西路（阳光大厦院内）。

法定代表人：侯春梅。

委托诉讼代理人：姚真雷，男，1992年3月10日出生，汉族，住湖南省沅江市，系公司员工。

被告：***，男，1979年8月11日出生，汉族，住湖南省汝城县。

委托诉讼代理人：朱晓刚，湖南郴华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何国古，男，1967年8月10日出生，汉族，住湖南省汝城县，系工程技术员。

被告：何希伟，男，1987年3月2日出生，汉族，住湖南省汝城县。

委托诉讼代理人：朱晓刚，湖南郴华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何国古，男，1967年8月10日出生，汉族，住湖南省汝城县，系工程技术员。

被告：汝城县华兴房地产开发有限公司，住所地：汝城县城关镇（现卢阳镇）濂溪路。

法定代表人：张友明。

原告***、***与被告郴州市平背建筑有限公司（以下简称平背公司）、***、何希伟、汝城县华兴房地产开发有限公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月21日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、***及两原告的委托诉讼代理人邓彰科，被告平背公司的委托诉讼代理人姚真雷，被告***、何希伟及***、何希伟的委托诉讼代理人朱晓刚、何国古到庭参加诉讼。被告华兴公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***向本院提出诉讼请求：1、判决平背公司、***、何希伟、华兴公司相互之间承担连带责任共同给付***、***工程款280755.6元并承担（2016年7月1日起按银行贷款起算至付清日止）利息及赔偿***、***的损失；2、平背公司、***、何希伟、华兴公司承担诉讼费用。事实和理由：平背公司、***、何希伟合作承包汝城县九龙国际项目的建筑工程，此后，平背公司、***、何希伟于2014年10月22日将该项目2#栋、5#栋等的建筑工程劳务转包给***、***。***、***组织人员完工结算后，但至今平背公司、***、何希伟仍不完全给付劳务工程款，造成***、***损失巨大。为此，特向法院起诉，请依法判决。

平背公司辩称：涉案房屋是由华兴公司发包给***、何希伟建设的。

***、何希伟辩称：因***、***起诉平背公司及***、何希伟建设工程合同纠纷一案，***、何希伟依法追加华兴公司作为本案被告，现为澄清事实，特答辩如下:***、***起诉情况与事实不符。(一)***、***诉称“平背公司、***、何希伟合作承包汝城县九龙国际项目的建筑工程”与事实不符。涉案房屋是由华兴公司开发建设，华兴公司于2014年将开发的2#栋、5#栋房屋发包给***、何希伟，合同签名为欧阳德(***的父亲)、何伦新(何希伟的父亲)，同年，***、何希伟将工程劳务分包给***、***。平背公司是华兴公司找来的建筑施工挂名公司，其收取***、何希伟1%的管理费，与***、何希伟不是合作承包工程的关系。(二)***、***诉称“至今平背公司、***、何希伟仍不完全给付劳务工程款”与事实不符。首先，***、何希伟应付***、***的款项为3768787.4元（4149515-380727.6=3768787.4)，***、何希伟已付3468000+300000+110150=3878150，已超付109362.6元。超付的原因是有些应当由***、***负责返工及保修责任事务，***、***拒不返工或保修，***、何希伟只能请第三方返工或保修而垫付的费用，该费用应当由***、***承担。并且至今有些应当由***、***进行保修的事务，***、***仍然未保修。其次，依据***、***与***、何希伟签订的建筑施工包工合同第5条以及建筑施工补充合同第2条、第3条的约定，***、***逾期完工235天，应承担违约金235000元。因此，涉案工程付款情况是***、***应当返还***、何希伟109362.6元，并支付***、何希伟235000元违约金，共计344362.6元。二、关于华兴公司在本案中的地位及责任。华兴公司至今尚欠***、何希伟工程款约100万元，***、何希伟追加华兴公司为本案被告是为查明案件事实，并依法承担发包人的责任。综上所述，恳请法院依法驳回***、***的诉讼请求。

华兴公司未答辩。

***、***向本院提供证据如下：1.建筑施工包工合同；2.九龙国际2#、5#栋包工结算表。***、何希伟向本院提供证据3.建筑工程合同、施工图；4.建筑施工包工合同、补充合同；5.会议纪要及工作联系单；6.验收报告；7.施工、返工情况统计表；8.结算估计表；9.领（支、收）条；10.第一项目部结算表；11.证明。平背公司、华兴公司未向本院提供证据。本院组织了双方质证并已记录在卷。证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。证据7，无法证实其证明目的。证据8与证据2为同一证据，只是各自理解不同，本院不再重复认证。证据9，其中***签字的收条予以采信，其他收条尚需其他证据佐证与本案的关联性。证据10，无任何一方签字认可，本院不予采信。

本院经审理认定事实如下：汝城县华兴房地产开发有限公司（甲方）与欧阳德（乙方）于2014年11月20日签订建筑工程合同，合同约定甲方将汝城县九龙国际项目发包给乙方建设，工程承包方式为由乙方包工包料、包安全责任、包工期、包质量、包验收通过并负责组织施工。工程承包范围：A.甲方提供的施工蓝图和书面要求及图纸变更的所有范围；B.甲方提供的图纸会审纪要、变更通知所规定的范围；C.建筑公司管理费和挂牌费由乙方负责。合同总工期为270天，开工日期以开工报告为准。该合同附加说明部分乙方签字处签名有欧阳德、范六古、何伦新。

***、何希伟、平背公司（甲方即发包方）与***、***（乙方即承包方）于2014年10月22日签订建筑施工包工合同，合同约定甲方将汝城县九龙国际项目2#栋、5#栋工程的施工任务交给乙方承担。乙方包工不包料，乙方负责机械设备、架材、钢架、红板、扎丝、铁钉等施工所需的所有施工用具，安全防护必须按规范要求。主体施工：砌砖、砼浇注、钢筋加工、柱钢筋对焊、布筋扎筋、撑模、清理、砌墙等施工工序。承包范围：施工图纸文件中所注明的建筑施工的所有分部分项工程。即从基础开挖起所有施工土建项目（包开挖、回填），女儿墙、隔热防水工程、地下室、楼梯间天棚中级抹灰，其余天棚不装修，内墙装修中级抹灰，外墙按立面施工图施工，立面图不清晰的按结构图施工，外墙装饰全部以外墙砖定价。承包单价按318元/㎡，按建设单位的面积计算面积。另付给乙方叁万捌仟元。质量要求为合格工程。开竣工日期从开工之日算起日历工期240天，人工费支付方式为按主体进度拨付。整个工程完成并交工验收合格后一个月内付清全部人工费。保修金在一年后无质量问题付清。……。该合同甲方签字处盖有平背公司九龙国际第一项目部公章。***、***与***、何希伟于2015年4月2日签订建筑施工补充协议，约定在2015年6月3日之前将九龙国际2#栋主体工程完成，在2015年6月21日前将九龙国际5#栋主体工程完成。九龙国际2#栋工程于2014年9月20日开工，2016年1月11日验收。九龙国际5#栋工程于2014年9月20日开工，2016年4月15日验收。

***、***与***、何希伟于2016年8月28日就九龙国际2#、5#栋包工工程进行了结算，结算表载明应付工程款合计4149515元、已付工程款3468000元、另在结算的同日付了300000元。结算表载明应扣部分为泵车租赁75786元、质量扣款20250元、2#栋百叶窗拉直400元、地下室平整挖机台班2160元、土方876元、质量保证金124485.45元，以上应扣部分双方均认可。结算表中载明应扣部分提升机边窗户补真石漆500元、楼梯间步梯砖34760元、真石漆24384元+5992元、点工工资61000元，以上部分双方有争议未达成一致意见。结算表中载明应扣部分大堂地板砖、大堂墙裙、化粪池砌筑人工、排污井未写明金额。庭审中，***、***认可按3.6元/㎡的价格计算卫生间防水的工程款,并认可按该标准扣除该部分工程款。平背公司对***、***与***、何希伟2016年8月28日的结算表无异议。另查明，欧阳德系***父亲，何伦新系何希伟父亲。***、***未向本院提供证据证实取得了建设房屋方面的资质。平背公司是华兴公司指定的建筑公司，平背公司收取承包范围内总造价的1%的管理费。

本院认为，本案应为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的,建设工程施工合同无效，因此***、***、平背公司与***、何希伟签订的建筑施工包工合同无效。但***、***承建的2#栋、5#栋房屋已验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现双方对该工程进行了结算，尚欠***、***的工程款应予支付。双方对应付工程款总额4149515元无异议，并认可已付工程款为3768000元，且均陈述结算表中应扣部分已写明了认可两字的项目是同意从工程款中扣除的部分。现双方争议的即为结算表中应扣部分互相未认可的项目及未做备注、未写金额的项目。***、何希伟认为结算表中应扣部分互相未认可的项目及未做备注、未写金额的项目均是按照合同约定应由***、***完成的工程但并未建设的部分，另还有应该由***、***返工但未返工导致***、何希伟另找他人返工支付的费用，返工部分未计算在结算表中。***、何希伟主张的返工部分未向本院提供证据证实，也未向本院陈述明确的数额及项目。现因双方对建筑施工包工合同中约定的施工范围理解不同导致双方对结算表中部分项目产生争议。庭审中，***、***同意按照3.6元/㎡的价格计算卫生间防水的工程款,并认可按该标准扣除该部分工程款，即该项目***、***认可扣除6026.83×3.6元/㎡=21696.59元，结算表中标明按5元/㎡扣减该项目工程款但未向本院提供证据证实，故应按***、***认可的金额进行扣减。建筑施工包工合同对承包方式、承包范围进行了明确约定，合同约定承包范围为施工图纸文件中所注明的建筑施工的所有分部分项工程。结算表中应扣部分双方有争议的项目即提升机边窗台补真石漆、楼梯间步梯砖、大堂地板砖、大堂墙裙、化粪池砌筑人工、真石漆、排污井、点工工资，***、何希伟认为属于双方合同范围内，但根据双方合同约定的施工范围及施工图纸的要求，无法证实争议的项目属于***、***的施工范围内，也无法证实争议项目的金额应由***、***承担。且该争议的项目中有部分项目的工程款金额并未填写到结算表中而***、何希伟也未提供证据证实。因此，争议项目不应从工程款中扣除。故***、何希伟尚应支付***、***工程款[4149515-3468000-300000-（应扣部分75786+20250+400+2160+876+21696.59+124485.45）]=135860.96元。建筑施工包工合同明确约定“保修金在一年后无质量问题付清”，庭审中，***、***明确陈述诉请金额中包含质保金124485.45元，2#栋在2016年1月11日验收合格，5#栋在2016年4月15日验收合格，***、何希伟未向本院提供充分证据证实在保修期内存在质量问题，故***、***现主张退质保金124485.45元依法有据，本院予以支持。

关于***、***主张的利息问题，建筑施工包工合同明确约定“整个工程完成并交工验收合格后一个月内付清全部人工费”。2#栋在2016年1月11日验收合格，5#栋在2016年4月15日验收合格，现***、***主张从2016年7月1日起支付利息符合法律规定，本院予以支持。该利息应以尚欠的工程款135860.96元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息即按年利率4.35%予以计算。建筑施工包工合同明确约定“保修金在一年后无质量问题付清”，结合房屋的验收时间，故质保金124485.45元应从2017年4月16日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息即按年利率4.35%计算利息。***、***主张赔偿损失并未提出明确的数额也未向本院提供任何证据证实，故不予支持。建筑施工包工合同中，甲方签字处盖有平背公司九龙国际第一项目部的公章，该合同的甲方即为发包方，平背公司与***、何希伟在合同中体现均为发包方。但根据庭审查明的事实，平背公司并非实际的建设施工公司，平背公司是华兴公司指定的建筑公司，并收取承包范围内总造价1%的管理费，在实际施工过程中以其名义上报相关资料。因此，平背公司只是实际施工者挂靠的公司。故平背公司应对***、***承担连带责任。***、何希伟要求返还多付的款项及违约金，但未向本院提供证据证实，本院不予支持。华兴公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，由其自行承担不利后果。经调解，双方无法达成一致意见。现根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、***、何希伟共同支付***、***工程款135860.96元，并按年利率4.35%支付2016年7月1日至工程款付清之日止的利息，限在本判决生效后十日内一次性付清；

二、***、何希伟共同支付***、***质保金124485.45元，并按年利率4.35%支付2017年4月16日至该款项付清之日止的利息，限在本判决生效后十日内一次性付清；

三、郴州市平背建筑有限公司对上述第一项、第二项判决所确定的义务承担连带责任；

四、驳回***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5511元，由郴州市平背建筑有限公司、***、何希伟负担5110元，由***、***负担401元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审　判　长　　朱美凤

人民陪审员　　曹普权

人民陪审员　　李进才

二〇一八年十一月十二日

书　记　员　　陈　柳