***、***地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀09民终643号

上诉人（原审被告）：曾海泉，男，1980年1月16日出生，现住任丘市。

委托代理人：***，河北宾晹律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1959年9月18日出生，汉族，现住任丘市。

委托代理人：***、马昭，河北华友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北华北石油铸成工程有限公司。住所地：任丘市会战道西。

法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。

委托代理人：**，河北宪泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北华油华兴建筑安装工程有限公司。住所地：河间市团结北大街。

法定代表人：姬雁，该公司经理。

委托代理人：孙康宁，河北京南律师事务所律师。

原审被告：河北科新管道安装有限公司。住所地：河间市曙光路。

法定代表人：***，该公司经理。

上诉人曾海泉因与被上诉人***、河北华北石油铸成工程有限公司（以下简称华油铸成公司）、河北华油华兴建筑安装工程有限公司（以下简称华油华兴公司）、原审被告河北科新管道安装有限公司地面施工损害责任纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2017）冀0982民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾海泉的委托代理人***，被上诉人***的委托代理人马昭，被上诉人华油铸成公司的委托代理人**，被上诉人华油华兴公司的委托代理人孙康宁到庭参加诉讼。原审被告河北科新管道安装有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

上诉人曾海泉上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任（争议标的额53122.76元）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审适用法律错误。上诉人曾海泉不属于“施工人”，不应当承担赔偿责任。《民法通则》第125条规定“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”这里的“施工人”是指应当承担法律责任的人，而并非指具体施工的人。《合同法》第272条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”显然，建筑工程中的施工人指的是具备施工资质，并且依法签订工程承包合同的承包人。《建筑法》第45条规定“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”依据上述法律规定，本案中农村天然气改造工程的“施工人”应当是农村天然气改造工程的总承包单位即被上诉人“华油铸成公司”和分包单位即被上诉人“华油华兴公司”。上诉人只是负责挖坑、回填这项工作的个人，不具备该工程的施工资质，也没有签订承包合同，因此上诉人不属于该工程的“施工人”，不应当承担该工程的民事责任。二、一审认定事实不清。1、依据相关法律规定，涉案工程的安全责任应当由被上诉人华油铸成和被上诉人河北华油华兴承担，采取安全措施的义务应当由该二被上诉人承担，相应的赔偿责任也应当由二被上诉人承担。2、上诉人挖坑后并非马上回填，需要等待接好全部管线后才能回填，基本上每个工作坑都要放一个多月才能回填，上诉人挖完坑后边就由华兴公司的其他人员接管继续施工。本案致***受伤的工作坑是在***受伤一个多星期前挖的，当时是由华兴其他施工班组在进行施工，相应的管理责任当然也是由其他施工班组来负责，因此从事实来看上诉人也不应当承担赔偿责任。3、华兴只是给上诉人挖工作坑，从未要求过上诉人在挖坑后负责采取安全措施，一审中没有任何证据证实华兴公司指派上诉人在挖坑后至回填期间的一个多月内负责采取安全措施。4、上诉人干的只是挖坑、回填的工作，领取的也只是挖坑、回填的劳务费用，给上诉人的费用中就没有安全措施费这一项。本案中，华油铸成、华油华兴既未提供证据证实自己制定了安全生产措施，***也并非是在上诉人挖坑期间掉入坑内的，其掉入坑是在一星期后其他施工人员施工期间掉入。一审认定上诉人有采取安全措施的义务，明显认定事实不清。综上，请二审法院查明事实，依法改判上诉人不承担赔偿责任。

被上诉人***辩称，根据《侵权责任法》第91条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”《建设工程安全生产管理条例》第24条“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”的法律规定，本案中被上诉人华油铸成公司、华油华兴公司系华港燃气农村气化工程总承包方和西杨屯村工程的分包方，对该项工程负有安全管理责任，上诉人曾海泉系涉案大坑的具体施工人，负有直接管理责任。上述四方应对答辩人的各项损失承担连带赔偿责任。

被上诉人华油铸成公司辩称，1、我公司虽然是总承包方，但是已将西杨屯村的管沟开发、回填部分施工任务合法分包给了具有施工资质的华油华兴公司。2、我公司与华兴公司明确约定，分包人不得将合同项下的劳动作业转包或者再分包给他人，否则分包人将依法承担责任，且还约定分包人承担因自身责任导致安全事故造成的损失。3、由于华兴公司是实际施工企业，上诉人曾海泉也是接受华兴公司的指派挖沟的实际施工单位，一审原告也是在华兴公司具体施工期间受伤，因此，***的损失不应当由我公司承担。

被上诉人华油华兴公司辩称，1、上诉人曾海泉是与镇政府及铸成公司达成的承包合同，依据约定进行挖坑施工活动，上诉人作为施工方理应承担为施工工地设置明显标志和采取安全措施的义务。上诉人所称没有领取安全措施费就没有义务进行设置安全措施的观点是错误的，上诉人领取的挖坑承包费中包含了上诉人施工中所需要的各种费用。2、涉案的工作坑发生伤人的事件时间是在答辩人完成了坑中的工作，并通知上诉人及时回填后，由于上诉人不能及时回填，导致***受伤，上诉人应对其承担责任。3、上诉人作为挖坑工程的施工方，在其施工的过程中，未尽到施工安全义务导致人员受伤，应承担赔偿责任。答辩人使用过该坑，愿意承担一审中确定的赔偿义务，一审事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

原审被告河北科新管道安装有限公司未到庭，未答辩。

被上诉人曾海泉向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失合计113845.52元。庭审中诉讼标的变更为118575.27元；2、诉讼费、鉴定费由二被告承担。

一审法院认定事实：原告系任丘市长丰镇西杨屯村村民。2016年11月17日下午6：30许，原告骑自行车回家途中掉入路中间的土坑中，造成原告受伤。原告的伤情经沧州中西医结合医院诊断为：“胸椎骨折、肋骨骨折、双肺挫伤。”经沧州渤海法医鉴定中心鉴定：“胸椎3-5椎体压缩骨折，构成九级伤残，误工期限建议为自受伤之日起至评残前一天，住院期间一人护理，治疗终结后（出院后）护理期限建议为40日，一人护理。”原告共计支付医疗费23907.02元（任丘市东部医院1787元、河北省沧州中西医结合医院住院费19882.02元、门诊费1638元、任丘市西杨屯卫生室600元），原告在任丘康济医院主要诊断为：“脑梗塞，其他诊断为高血压、小动脉闭塞、心脏心肌缺血、右侧大脑前动脉局部重度狭窄、胸椎骨折。”该医院的用药是否与本案有关联性需要通过鉴定确定，本案不予评判。华北石油管理局总医院门诊收费收据、任丘市盛仁堂药店的销售单、诚仁堂金元村大药店的结算单与本案不具有关联性，本院不予认定。原告在河北省沧州中西医结合医院住院20天，住院伙食补助费2000元。原告要求营养费2000元，没有法律依据，本院不予支持。原告的护理费应为9000元（4500元÷30×60=9000元）。原告主张的误工费10323元，符合法律规定，予以支持。原告主张交通费2300元，结合原告住院、出院情况及使用救护车情况，本院予以支持。原告主张残疾赔偿金44204元、精神损害赔偿金10000元、被抚养人生活费4511.5元，均符合法律规定，予以支持。原告的损失共计106245.52元。

另查明，原告掉入的土坑系因农村天然气改造施工所挖，属于华港燃气集团任丘市农村气化项目的一部分。华港燃气集团有限公司将总体施工工程承包给被告华油铸成公司。华油铸成公司将长丰镇西杨屯村施工项目分包给具有施工资质的被告华油华兴公司，华油华兴公司将其中挖坑、回填的工作承包给没有施工资质的被告曾海泉。事故发生时被告曾海泉已经将坑挖好，被告华油华兴公司正在利用该坑进行连管、打压、保压作业期间。涉案土坑系在行人通行的路上所挖，该土坑长2.5米、宽1.5米、深2.5米，事故发生时现场没有设置覆盖物、防围和警示标志。

一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定，“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”本案中，被告曾海泉负责挖坑、回填的工作，被告华油华兴公司利用该坑进行连管、打压、保压作业，被告曾海泉、华油华兴公司均属于施工人，该二被告在通道上从事挖坑、修缮安装地下设施工作，均没有设置明显标志和采取必要的安全措施并造成原告受伤致残，应对原告的损失承担赔偿责任。本院酌定被告曾海泉和被告华油华兴公司各承担原告损失的50%。即53122.76元（106245.52元÷2=53122.76元。）其他被告在本案中没有过错，也不是施工人，不承担赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、第一百三十四条之规定，遂判决：一、被告曾海泉于本判决生效之日起十日内赔偿原告***各项损失53122.76元。二、被告河北华油华兴建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***各项损失53122.76元。三、被告河北华北石油铸成工程有限公司、被告河北科新管道安装有限公司不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2671元、鉴定费1400元，由原告***承担423元，被告曾海泉承担1824元，被告华油华兴公司承担1824元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审一致。

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。涉案土坑系在行人通行的道路上所挖，由上诉人曾海泉负责挖坑、回填工作，被上诉人华油华兴公司负责利用该坑进行连管、打压、保压工作。事故发生时现场并没有设置明显标志和采取必要的安全措施，致使被上诉人***跌入土坑受伤致残。涉案工作坑的挖坑、回填工作无需具备施工资质，上诉人曾海泉作为施工人未能举证证明其对施工现场采取了必要的安全措施，存在过错，故其应对被上诉人***的损失承担相应的赔偿责任。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1128元，由上诉人曾海泉承担。

本判决为终审判决。

审判长位海珍

审判员***

审判员*华

二〇一八年三月十五日

书记员***