青岛云天市政工程有限公司与陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司、陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司青岛分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省青岛市黄岛区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁0211民初5849号

原告：青岛云天市政工程有限公司。住所地：青岛经济技术开发区。统一社会信用代码：。

法定代表人：宋云启，总经理。

委托诉讼代理人：李静静，山东德衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任镇，山东德衡律师事务所律师。

被告：陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司，住所地：。统一社会信用代码：。

法定代表人：樊宝利，经理。

委托诉讼代理人：耿世强，男，该公司职工。

被告：陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司青岛分公司，住所地：。统一社会信用代码：P。

负责人：陈业兵，经理。

委托诉讼代理人：苏占一，山东盈康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘润轩，山东盈康律师事务所实习律师。

第三人：青岛经济技术开发区管理委员会，住所地：青岛市。统一社会信用代码：。

法定代表人：路玉军，主任。

委托诉讼代理人:解建峰，男，该单位工作人员。

第三人：青岛西海岸新区建筑工务中心，住所地：青岛市黄岛区。统一社会信用代码：。

法定代表人：王海建，主任。

委托诉讼代理人：任保辛，男，该单位工作人员。

第三人：孙波，男，1966年5月11日出生，汉族，住青岛市崂山区。

原告青岛云天市政工程有限公司（以下简称云天市政公司）与被告陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司（以下简称陕西红叶公司）、陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司青岛分公司（陕西红叶青岛分公司）、第三人青岛经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委）、青岛西海岸新区建筑工务中心（以下简称西海岸工务中心）、孙波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月27日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告云天市政的委托诉讼代理人李静静、任镇，被告陕西红叶公司的委托诉讼代理人耿世强、被告陕西红叶青岛分公司的委托诉讼代理人苏占一、潘润轩、第三人开发区管委的委托诉讼代理人解建峰、第三人西海岸工务中心的委托诉讼代理人任保辛、第三人孙波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告云天市政公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款312300元，并自2009年12月4日起以312300元为基数按银行同期货款利率向原告支付利息167021.34元(暂计算至2018年11月15日，最终付款金额计算至实际付款之日)，以上共计479321.34元；2、本案诉讼费、保全费、保全保险费等全部由被告承担。事实和理由：2005年1月12日原告的法定代表人与陕西红叶青岛分公司签署《项目工程部承包协议》，协议约定陕西红叶青岛分公司承包的青岛市黄岛区重点工程局的“唐岛湾防沿海护林东段绿化工程五标段”工程由原告实际施工。工程款到账后，陕西红叶青岛分公司收取6％的项目管理费后将工程款支付给原告。合同签署后，原告按约对工程进行施工。该工程于2009年完工，并于2009年12月14日进行最终的决算定案，涉案工程的最终审定值为712230029元，青岛市黄岛区重点工程局已将全部工程款支付给陕西红叶青岛分公司。但陕西红叶青岛分公司尚拖欠312300元工程款经原告多次催要至今未按约向原告支付。另外，陕西红叶青岛分公司系陕西红叶公司在青岛市城阳区依法设立的分公司。现为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。

被告陕西红叶公司辩称，一、案涉纠纷早已超过诉讼时效，原告已失胜诉权，依法应子驳回。原告诉请被告支付其工程款，本案案由为建设工程施工合同纠纷。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，原告向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，原告在证据目录中称其于2009年12月14日进行结算，那么原告最迟应在2011年12月14日前主张权利，原告未有相关证据佐证。案涉诉讼时效也不存在中断、中止情形已经届满。原告举证的录音，其内容仅显示为宋云启与孙波个人间存在欠款债务，与涉案项目并无任何关联，且录音时间显示为2018年7月17日，也早已超过二年诉讼时效。原告在诉讼时效届满后主张权利，陕西红叶公司依法享有时效抗辩权；另，假如时效届满前原告确实对原告享有债权，那么该债权也因时效届满由法律权利转换为自然权利，原告已丧失胜诉权，其诉请依法应予驳回。

二、原告要求陕西红叶公司向其支付工程款的诉请，无事实和法律依据，其证据前后矛盾，依法应子驳回。原告提交的第三组证据，其中图纸会审显示的最早时间为2005年2月18日，签证、变更资料显示的最晚时间是2005年5月20日，这也是原告该组证据中宋某参与涉案项目的期间，此时涉案项目基本完工，而原告的成立时间2005年5月26日在此之后，与原告诉称其实际施工前后矛盾。陕西红叶公司并未参加过涉案项目的招投标、涉案经营合作人孙波也从未向陕西红叶公司报备过涉案项目，陕西红叶公司更未与涉案项目发包人、原告有过任何业务和工程款往来。原告所举证的建设工程施工合同、项目工程部承包协议、工程资料、结算定案表所涉“陕西红叶公司印章”全部系他人私刻冒用，陕西红叶公司也从未授权委托任何人签约、或代表陕西红叶公司实施民事法律行为，原告以上证据与陕西红叶公司无关，双方并不存在施工合同关系，陕西红叶公司不负有向原告支付工程款的义务。

三、发包单位应在其未付而应付工程款的范围内，向下游施工人支付工程款;涉案人孙波应在其应付工程款的范围内向下游支付工程款。涉案人孙波并非陕西红叶公司员工，其与陕西红叶公司系经营合作关系，双方基于拓展青岛园林绿化工程业务市场、投标承揽业务之目的，由孙波在青岛注册设立分公司，孙波须经陕西红叶公司授权使用其证照、资质承揽项目，自主经营，独立核算，自负盈亏。在与涉案人孙波合作期间，孙波并未向陕西红叶公司报备过涉案项目。如果涉案项目确实实际发生，则陕西红叶公司认为，案涉项目的上游实际施工人应为孙波，原告属于孙波的下游实际施工人，发包单位应向孙波或其委托的单位或个人支付工程款，如果发包单位未付清孙波工程款，那么，依据建设工程施工合同司法解释一、二之有关规定，在查明孙波欠付下游工程款事实的前提下，应由发包单位代孙波支付下游工程款;如果发包单位已实际付清了孙波工程款，依据建设工程施工合同司法解释一、二之有关规定，以及权利义务对等的法律原则，在查明原告确实享有涉案项目工程债权时，应由孙波向原告支付工程款。

四、原告未举证案涉项目发包单位、实际施工人孙波及与原告间的工程款账务往来凭证，仅以现有证据不能充分证明其与陕西红叶公司形成施工合同法律关系，更不能证明陕西红叶公司欠付其工程款，原告之诉请有虚假诉讼之嫌。

五、案涉项目系案涉人孙波与原告建立的施工合同法律关系，与陕西红叶公司和青岛分公司均无关，应由孙波或发包单位向原告承担责任支付工程款。

原告所举证据中的工程资料，包括签证单、设计变更、结算定案表，以上资料施工单位落款栏均显示为“青岛分公司章+宋某签名”。“青岛分公司印章”如系他人私刻伪造，那么与青岛分公司便无任何关系，青岛分公司不承担任何责任;如果“青岛分公司”印章确系孙波盖印，那么，此印章是否为青岛分公司备案印章不详，依据陕西红叶公司与案涉人孙波的协议，青岛分公司仅为投标承揽工程所用，盖印并未征得红叶集团公司授权许可，原告自始至终也从未与陕西红叶公司的任何员工有过业务往来，原告始终认可依赖并交易的对象是孙波个人而非青岛分公司。涉案项目应是原告与孙波个人间的施工合同法律关系，与陕西红叶公司和青岛分公司无关，应由孙波或发包单位向原告承担责任。

综上，原告要求陕西红叶公司和青岛分公司向其支付工程款之诉请，已超过诉讼时效，且其举证前后矛盾不能充分证明其主张，更无事实和法律依据，依法应予驳回原告诉请。

被告陕西红叶青岛分公司辩称，同陕西红叶公司的答辩意见，请求依法驳回原告诉讼请求。

第三人开发区管委述称，青岛市黄岛区重点工程局原为青岛经济技术开发区管理委员会(青岛市黄岛区人民政府)的直属正局级事业单位。2012年，根据《青岛经济技术开发区、青岛市黄岛区机构编制委员会关于成立区建筑工务局有关事项的通知》(青开编发〔2012〕6号)，青岛市黄岛区重点工程局和临港开发建设局合并为青岛市黄岛区建筑工务局；2014年，原胶南市人民政府和原青岛经济技术开发区管理委员会(青岛市黄岛区人民政府)的工作部门和直属事业单位合并，青岛市黄岛区建筑工务局变更为青岛西海岸新区管理委员会(青岛市黄岛区人民政府)的直属正处级事业单位，不再隶属于青岛经济技术开发区管理委员会；2019年，根据《中共青岛西海岸新区工委机构编制委员会关于有关事业单位更名的通知》，青岛市黄岛区建筑工务局更名为青岛西海岸新区建筑工务中心。综上所述，开发区管委不是本案所涉建设工程施工合同的当事人，如果被告认为青岛市黄岛区重点工程局应当承担责任，可以申请将青岛西海岸新区建筑工务中心列为第三人，恳请法院要求被告申请变更第三人，被告不同意变更第三人的，依法驳回被告关于追加开发区管委为本案第三人的申请。

第三人西海岸工务中心述称，陕西红叶公司与青岛经济技术开发区重大项目建设指挥部之间有经济关系，案涉工程款由陕西红叶青岛分公司代收并代开工程款发票。根据审计报告，陕西红叶公司应结算案涉工程款7122300.29元，青岛经济技术开发区财政局在2015年1月至2013年9月期间已支付陕西红叶公司工程款7122300元，按审计值支付至人民币元整数位，合同已履行完毕。

第三人孙波述称，不认可原告诉求，案涉项目是陕西红叶公司委托专人通过正常程序招投标中标而来，并委托陕西红叶青岛分公司负责工程施工及收款等各项事宜，其作为陕西红叶公司任命的陕西红叶青岛分公司负责人，其一切行为都是履行工作职责；《项目工程部承包协议》是陕西红叶青岛分公司与宋云琪签订的，而原告与其没有任何业务往来，故原告的诉讼主体不正确，其对拨款的款项流向也无法认可。

当事人围绕诉讼请求，依法向法庭提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。根据原、被告及第三人提交的证据，本院认定事实如下：

一、2004年12月22日,青岛经济技术开发区财政性投资招投标工作委员会办公室向陕西红叶公司发出《中标通知书》，该通知书内容为：“青岛经济技术开发区重大项目指挥部组织建设签订开发区唐岛湾沿海防护林工程五标段，2004年12月22日公开开标，经评标委员会评定，确定你单位为该工程中标单位，中标价为4951429.6元，待手续齐全或管委领导同意后方可开工建设，工程质量达到合格。请中标单位收到中标通知书10日内与建设单位签订承发包合同。”。

二、2005年1月7日，青岛经济技术开发区重大项目建设指挥部作为发包人与作为承包人的陕西红叶公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为唐岛湾沿海防护林东段绿化工程五标段；合同开工日期为2004年12月23日，竣工日期为2005年4月28日；合同价款为4951429.6元；项目经理为宋某；合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为：按施工图设计变更及签证，根据中标单价及优惠率按实结算，清单报价中未包含内容按实审计结算；工程款支付方式和时间为：每月按审核后的工程量按比例付款，工程竣工结算审核后付90%，余10%质保金，保修期满后付清；绿化工程养护期为一年。该合同还约定了其他事项。合同落款承包方处加盖有“陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司合同专用章（1）”、法定代表人处加盖有“樊建修”印鉴。

合同签订后，发包人青岛经济技术开发区（青岛市黄岛区）重点工程局与陕西红叶公司、陕西红叶青岛分公司签订《补充协议》，协议约定，陕西红叶公司委托陕西红叶青岛分公司收取由其承建的唐岛湾沿海防护林东段绿化工程（五标段）项目工程款并代开具工程发票。该协议代收承包人处加盖有“陕西红叶青岛分公司”公章，法定代表人处加盖有“孙波”印鉴，原承包人处加盖有“陕西红叶公司”公章，法定代表人处加盖有“樊建修”印鉴。

三、2005年1月12日，陕西红叶青岛分公司作为甲方与作为乙方的“宋云琪”签订《项目工程部承包协议》，该协议约定承包项目为唐岛湾沿海防护林东段绿化工程五标段；承包时间为工程项目开始至工程项目竣工；双方对费用管理约定为：乙方承揽的工程，甲方按照乙方承揽工程的决算值（政府工程以财政审计值为准）收取项目管理费陆%（不含税金），收取的工程费必须存入甲方账户。甲方在工程款到账后，相应扣除管理费、各项税款后，将余款及时拨付给乙方，乙方必须将本项目的工程款用于本项目工程中，以保证工程的顺利实施，否则，造成的损失及影响由责任方负责。该协议还约定了其他事项。协议甲方处有孙波的签名及陕西红叶青岛分公司公章，乙方处签字为“宋云琪”。庭审中，原告主张该“宋云琪”即其法定代表人宋云启。

2019年9月23日，原告法定代表人宋云启向本院出具《情况说明》，称“因2015年1月12日，原告正在成立过程中，故作为该公司的发起人及法人，代表该公司与陕西红叶青岛分公司签署《项目工程部承包协议》，原告正式成立后，由该公司承担协议的全部权利义务，陕西红叶青岛分公司亦向原告支付了部分工程款。”

四、2005年1月23日至2005年5月20日期间，案涉项目设计变更纪录、图纸会审记录、签证单、工程变更记录中，施工单位处签名均为宋某并加盖陕西红叶青岛分公司公章。

五、2005年1月21日，陕西红叶青岛分公司向开发区会计核算中心开具了项目为唐岛湾沿海防护林绿化工程五标段，收款内容为工程款，金额为1500000元的发票；2005年3月7日，陕西红叶青岛分公司向开发区会计核算中心开具了项目为唐岛湾沿海防护林绿化工程五标段，收款内容为工程款，金额为300000元的发票；2005年4月7日，陕西红叶青岛分公司向开发区会计核算中心开具了编号为283、项目为滨海公路东段绿化五标段，收款内容为工程款，金额为100000元的发票；2005年5月9日，陕西红叶青岛分公司向开发区会计核算中心开具了项目为唐岛湾沿海防护林绿化工程五标段，收款内容为工程款，金额为750000元的发票；2005年6月29日，陕西红叶青岛分公司向开发区会计核算中心开具了项目为唐岛湾沿海防护林绿化工程五标段，收款内容为工程款，金额为400000元的发票；2006年1月18日，陕西红叶青岛分公司向开发区会计核算中心开具了工程编号为283，收款内容为工程款，金额为50000元的发票；2006年9月28日陕西红叶公司向青岛经济技术开发区财政局会计核算中心开具了项目为工程款，金额为200000元的发票；2010年，陕西红叶青岛分公司向青岛经济技术开发区重点工程局开具了项目为工程款，金额为3000000元的发票。

六、2005年7月12日，陕西红叶公司向原青岛经济技术开发区城市建设局和原青岛经济技术开发区质量监督局出具《印鉴使用报告》，该报告记载：“陕西红叶公司因业务发展，根据区城市建设局的要求办理了《外地入区建筑企业备案登记证》，并已在青岛开发区成立了‘陕西红叶青岛分公司’……青岛分公司地址：青岛经济技术开发区黄浦江路5号。为了方便业务办理，特委托青岛分公司办理我公司在开发区的有关工程事宜，‘陕西红叶青岛分公司’公章在工程验收、备案等事务中具有同等法律效力。委托时间2005年7月20日至2005年10月20日。”陕西红叶公司在该报告中加盖公章和“樊建修”印鉴，陕西红叶青岛分公司加盖公章和“孙波”印鉴。

七、2009年12月12日，陕西红叶青岛分公司作为结算单位与作为建设单位的青岛经济技术开发区（青岛市黄岛区）重点工程局和作为审计单位的青岛经济技术开发区审计局签订《基本建设工程结（决）算定案表》，其中工程及分项名称为唐岛湾沿海防护林东段绿化工程五标段，结算单位为陕西红叶公司，合同价款为4951429.60元，审定值为7122300.29元。结算单位处加盖有陕西红叶青岛分公司公章及孙波印鉴。

八、2010年1月25日，青岛经济技术开发区财政局拨付陕西红叶青岛分公司工程款3000000元；2010年6月18日，青岛经济技术开发区审计局就唐岛湾沿海防护林东段绿化工程竣工决算审计出具青开审报[2010]57号审计报告，该审计报告所附决算造价汇总表记载五标段结算单位为陕西红叶公司，审定值为7122300.29元；2013年9月4日，青岛经济技术开发区财政局拨付陕西红叶青岛分公司工程款792300元；至此，青岛经济技术开发区财政局共计向陕西红叶青岛分公司拨付案涉工程款7122300元。

另查明，原告云天市政公司成立于2005年5月26日；被告陕西红叶青岛分公司成立于2004年8月23日；2007年2月26日青岛经济技术开发区重点工程局在案涉唐岛湾沿海防护林东段绿化工程五标段绿化种植图中盖章；云天市政公司自2006年1月起为宋某投缴社会保险；2013年9月23日，陕西红叶青岛分公司向云天市政公司转账280000元，该款项备注为“工程款”。

原、被告对下列证据和事实存在争议。

（一）关于本案诉讼时效问题。

原告提交：1、通话时间为2018年7月17日，通话人为原告法定代表人宋云启和第三人孙波的通话录音及录音整理笔录，用以证明：根据原告与被告签署的《项目工程部承包协议》，孙波系被告涉案项目的负责人，2018年7月17日原告法人宋云启与孙波通话索要剩余工程款，孙波表示2018年7月底支付；2、原告申请证人管某、宋某出庭，其中管某出庭作证称，其系原告公司员工，2010年至2019年期间，其一直向孙波索要滨海大道防护林五标段绿化工程的工程款，其索要工程款的方式为到孙波办公室和打电话索要，对于向孙波索要工程款的原因，其解释称因孙波系陕西红叶公司及陕西红叶青岛分公司代表，所以向孙波主张，而不是到陕西去要，且有的拨款是到青岛分公司的，其只能找具体的人要钱，且孙波没有拒绝支付该款项；宋某出庭作证称，其系宋云启派到唐岛湾沿海防护林工程五标段工程，其作为项目负责人，施工内容都是其带队施工完成的。

被告陕西红叶公司对通话录音及录音整理笔录质证称，此录音文字内容显示的是宋云启与孙波个人间存在欠款债务纠纷，宋云启向孙波催款，并未显示就是涉案项目的工程欠款，可能系其他债务纠纷，更未显示孙波的身份，对其证明目的有异议，录音属于视听证据，原告应出示原始录音证据，并应由涉案人孙波当面质证核实；对证人证言质证称，对证人证言真实性及证明目的均有异议，因为证人与原告均有利害关系，且证人证言前后矛盾，不符合常理，证人管某自称财务人员但从事的是催款要帐工作，其对两笔付款的信息一概不知，也不能提供催收的通话记录及其它证据，其称孙波代表陕西红叶公司、二不能成立，无证据支持，且系传来的表述，管某对要的什么钱不清楚，对钱款的性质也不清楚，其不能证明时效中断及与本案的关联性；宋某自称全程参与项目，但连基本的施工周期和完工时间都不清楚，其所证不实，不能证明原告实际施工，另外，宋某当庭证实宋云启个人派他到项目上，而不是原告，印证原告主体不适格。

被告陕西红叶青岛分公司对通话录音及录音整理笔录质证称，同陕西红叶公司的质证意见；对证人证言质证称，1、管某是原告的员工与原告存在利益关系，其证言真实性不应予以认可；2、证人自述原告安排其向孙波追要工程款并非向被告要工程款，而在2014年之后，孙波再未付款，甚至更换电话的情况下，原告及证人未采取其它方式向二被告追款，这明显原告认为孙波才是该工程的实际施工人，事实上孙波早已在2014年前便结束与陕西红叶公司的合作，被告陕西红叶青岛分公司也变更了负责人，孙波的行为不能代表青岛分公司，此外，2016年陕西红叶青岛分公司已将办公地点变更到青岛市城阳区，证人自述第二次追款后其追款地点转移到孙波指定的另一办公地点即名嘉城西侧的一个小楼，该地点并非陕西红叶青岛分公司工商登记的住所地，也非实际办公地点，综上陕西红叶青岛分公司认为，原告及证人的行为只能证明其向孙波追付欠款，无法证明二被告认可原告诉请的工程款数额，也不能中断原告对二被告的诉讼时效。宋某同样与原告存在利益关系，其证言应予以排除，其它的同陕西红叶公司的意见。经本院询问，陕西红叶青岛分公司称宋某非其公司职工，与其公司没有关系。

第三人开发区管委对通话录音及录音整理笔录质证称，与其没有关系；对证人证言质证称，没有意见。

第三人西海岸工务中心对通话录音及录音整理笔录质证称，对证据无意见；对证人证言质证称，对管某的证人证言不清楚，宋某是现场负责施工的。

第三人孙波对通话录音及录音整理笔录质证称，录音是2018年的，时间较长无法确认是本人通话，对录音材料文字有异议，2018年其与原告没有任何业务，所以不认可该通话录音；对证人证言质证称，其是陕西红叶青岛分公司的负责人，但并不是该项目的具体负责人，其并不认识管某，对管某所证明的事项无法确认，宋某是陕西红叶青岛分公司工作人员，是案涉项目陕西红叶青岛分公司的技术负责人，具体负责唐岛湾绿化项目，项目结束后才调入原告公司。

其中，通话录音中，原告法定代表人称“你快弄弄俺那个账还有个三十万、四十万的”、“你这样大概什么时间给俺解决”，被通话人称“我肯定给你解决了”、“月底之前肯定解决”。

（二）关于孙波在本案中的具体身份情况。

被告陕西红叶公司提交：1、其与孙波于2004年8月13日签订的《协议》一份，主张孙波非其公司员工，其与孙波是经营合作关系，孙波须经授权使用其证照、资质承揽项目，设立分公司，自主经营，独立核算，自负盈亏。孙波未向其交纳过管理费，如涉案项目真实存在，则孙波隐瞒了其以陕西红叶公司承揽项目的事实，其将承揽来的涉案项目发包给了原告，涉案人孙波是涉案项目的上游实际施工人，原告系孙波的下游实际施工人，并非涉案项目的唯一实际施工人。孙波应向原告承担支付工程款的责任，陕西红叶公司及陕西红叶青岛分公司不负有向原告支付工程款的义务。

2、陕西红叶公司提交《陕西红叶青岛分公司唐岛湾沿海防护林东段绿化工程五标段（涉案项目）账户收支明细》五页，用以证明：陕西红叶公司并未收取涉案项目的资金和工程款；涉案项目2005年已完工，原告与涉案项目账户于2013年9月23日发生过一笔280000元的工程款往来属实，但并不能仅以这一笔资金往来就证明原告是本案的实际施工人，涉案项目账户不仅用于涉案项目工程收支，还有其他交易往来，如交纳、退回370000元投标保证金，故原告的这笔280000元工程款往来不能充分证明与涉案项目的关联性。孙波实际控制支配着涉案项目账户资金，孙波是涉案项目的唯一实际施工人。

原告对《协议》质证称，对证据的真实性无法确认，此协议反而证明了陕西红叶公司设立陕西红叶青岛分公司在本地区以其名义队伍开展经营的情况，陕西红叶公司称对涉案纠纷不知情是无法作出合理解释的；另外，此协议是企业内部的约定，对原告不产生任何效力，分公司所从事的民事法律行为应由设立公司承担民事法律后果。

对《陕西红叶青岛分公司唐岛湾沿海防护林东段绿化工程五标段（涉案项目）账户收支明细》质证称，对证据的真实性及合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，陕西红叶公司提交的银行流水中除支付给原告的280000元工程款流水外，其它均与本案无关联性，该280000元的工程款支付恰可证明原、被告之间存在合同关系且被告已实际履行；陕西红叶公司提交的账户资金是由谁来实际控制属二被告的财务管理制度问题，与本案无关联性，也无法证实孙波是涉案项目的实际施工人。

其中《协议》记载，2004年8月13日，陕西红叶公司作为甲方与作为乙方的孙波就在青岛市红叶签订分公司的有关事宜签订《协议》，该协议约定：甲乙双方经多次洽谈，对进行联手合作，发挥各自的优势，逐步占领园林绿化市场达成共识，并同意在青岛市设立甲方分公司；陕西红叶青岛分公司是甲方设立在青岛的分支机构，甲方有权对分公司的全面经营活动和事务工作进行监督检查和指导，并承担相应的义务和责任；乙方收甲方委托，自主经营，独立核算，自负盈亏；甲方同意乙方经授权后在进行园林工程招投标过程中以甲方名义承揽工程，使用甲方的有关证照、企业资质，甲方应积极支持并给予方便；乙方每承揽一单工程，应按工程总造价的3%，向甲方交纳管理费，管理费应在乙方收到第一笔工程款后支付；乙方负责分公司内部机构设置，招聘有关工作人员，甲方委派一名工程技术监理，工资及相关费用由乙方承担；乙方招投标过程中，制作资格预审招标文件及设计方案制作均有甲方负责，费用由乙方支付。该协议还约定了其他事宜。

庭审中，陕西红叶公司主张于孙波于2005年终止合作，后，其提交书面补充更正称，“经多方询问公司有关人员，因时间久远，是无法准确回忆起孙波具体的卸任交接时间。另，其交接时只是在总公司见证下向下任分公司经营人交付了证照、公章原件，当时未有书面交接记录。”经本院询问，二被告均称与原告之间没有业务往来。

庭审中，对与二被告之间的关系，孙波主张其系陕西红叶青岛分公司负责人，是陕西红叶公司的职工。二被告对孙波的意见辩称，孙波与陕西红叶公司是挂靠关系，其不是二被告的员工，二被告从未与孙波签订过劳动合同、也从未向孙波发放过工资，孙波的说法不成立。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原告的诉讼主体地位是否适格；二、原告主张权利是否超过诉讼时效；三、原告的诉讼请求是否应予支持。对此，本院根据已查明的事实和相关法律规定，作如下分析判定：

一、关于原告的诉讼主体地位是否适格的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；”本案中，虽被告陕西红叶公司主张2005年1月12日，“宋云琪”与陕西红叶青岛分公司签订《项目工程部承包协议》时原告云天市政公司尚未成立，第三人孙波亦主张该协议系“宋云琪”与陕西红叶青岛分公司签订，原告诉讼主体地位不适格，但孙波并不能就“宋云琪”与宋云启的基本情况进行陈述，且陕西红叶青岛分公司于2013年9月23日向原告公司支付工程款280000元，在不能就该款项支付作出合理解释的情况下，该付款行为应认定陕西红叶青岛分公司已视云天市政公司为《项目工程部承包协议》的履行相对方，结合云天市政公司法定代表人宋云启向本院出具的《情况说明》，本院认定，《项目工程部承包协议》中乙方签字人“宋云琪”即为原告云天市政公司法定代表人宋云启，故本院采信原告主张的，宋云启在云天市政公司成立过程中作为公司的发起人及法定代表人，系代表原告与陕西红叶青岛分公司签署《项目工程部承包协议》，原告成立后承担该协议全部权利义务的意见，故原告的诉讼主体地位适格。

二、关于原告主张权利是否超过诉讼时效的问题。

本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；”具体到本案中，孙波在案涉工程施工期间作为陕西红叶青岛分公司的负责人，且直到2013年9月23日，陕西红叶青岛分公司仍向云天市政公司支付工程款，故云天市政公司有理由相信孙波一直担任陕西红叶青岛分公司负责人，其向孙波追索案涉工程款并无不当，陕西红叶公司主张与孙波终止合作，但未能就孙波具体的卸任交接时间提交证据予以证明应承担举证不能的法律后果。在云天市政公司法定代表人宋云启与孙波的通话录音中，孙波对宋云启所主张的款项系明确知晓的，并同意于2018年7月底前给予解决，故有理由相信云天市政公司一直就该欠款与陕西红叶青岛分公司或孙波存在沟通联系，孙波虽主张该录音录制于2018年，因时间较长无法确认是其本人通话，且其与原告在2018年没有任何业务，所以不认可该通话录音，但孙波并未就该录音内容作出合理解释，故本院对其抗辩意见不予采信，本院认定云天市政向陕西红叶青岛分公司主张权利及孙波同意履行付款义务的行为导致诉讼时效中断，截止2019年3月27日，云天市政公司向本院提起对陕西红叶公司及陕西红叶青岛分公司的诉讼未超过诉讼时效，故对陕西红叶公司及陕西红叶青岛分公司关于云天市政公司主张权利超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。

三、关于原告的诉讼请求是否应予支持的问题。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，陕西红叶公司主张其与孙波系挂靠关系，孙波虽主张其系陕西红叶公司员工，但未提交证据予以证明，结合双方之间签订的协议内容中关于权利义务的约定，本院认定陕西红叶公司与孙波间系挂靠关系，孙波借用陕西红叶公司的施工资质承揽工程，因该挂靠行为违反法律的强制性规定，且无论宋云启及后来的协议履行相对方云天市政公司在案涉工程施工期间均没有案涉工程的施工资质，故陕西红叶青岛分公司与宋云启签订的《项目工程部承包协议》无效。

民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，被告陕西红叶公司主张其与青岛经济技术开发区重大项目建设指挥部签订的《建设工程施工合同》和与青岛经济技术开发区重点工程局签订的《补充协议》中的公章系他人私刻冒用，但经本院释明，其未向公安机关报案，亦未提交其他证据证明相应公章是虚假的，应承担举证不能的法律后果。

被告陕西红叶公司与第三人孙波虽系挂靠关系，但孙波在案涉工程合同签订及履行期间作为陕西红叶青岛分公司的负责人，案涉工程施工过程中，相关工程材料中加盖的均为陕西红叶青岛分公司公章，故宋云启或云天市政公司有理由相信孙波具有代表陕西红叶青岛分公司负责涉案工程相关事宜的权利，至于陕西红叶公司与孙波的约定，对外不能对抗作为善意相对人的云天市政公司向其主张权利。故本院认定孙波作为负责人以陕西红叶青岛分公司名义与宋云启签订《项目工程部承包协议》构成代理法律关系，相应法律后果应由陕西红叶青岛分公司承担。

《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，陕西红叶公司主张其与青岛经济技术开发区重大项目建设指挥部签订的《建设工程施工合同》中约定的项目经理为宋某，而二被告均否认宋某系其职工，故结合宋某的证人证言、第三人西海岸工务中心的陈述及《项目工程部承包协议》的约定，本院采信宋某系由宋云启安排至案涉工程负责相关施工，案涉工程现早已完工并投入使用、案涉工程款早已完成财政审计结算，且陕西红叶青岛分公司已视云天市政公司为《项目工程部承包协议》的履行相对方的情况下，云天市政公司要求陕西红叶青岛分公司支付工程款于法有据，本院予以支持。云天市政公司主张陕西红叶园林青岛分公司应支付其工程款312300元，该数额可以与其法定代表人宋云启和孙波的通话录音中的所主张且为孙波同意解决的“30万、40万”的欠款数额相印证，陕西红叶园林青岛分公司虽主张其与原告没有业务往来，但该主张与其向原告支付工程款280000元的事实自相矛盾，其亦未提交其他支付工程款的证据，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告要求二被告支付其工程款312300元的数额予以确认。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”案涉《项目工程部承包协议》虽无效，但该协议中的结算条款不违反法律强制性规定，根据协议内容，陕西红叶园林青岛分公司应于2013年9月4日，青岛经济技术开发区财政局拨付其的最后一笔工程款792300元后，扣除6%的管理费后应及时将余款支付云天市政公司，故本院酌定以2013年9月14日为陕西红叶园林青岛分公司的应付款时间，因陕西红叶园林青岛分公司逾期支付工程款，其应当向原告支付欠付工程价款利息。该利息应以312300元为本金，自2013年9月14日起按照人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以312300元为本金，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项付清之日止，对原告主张逾期付款利息的过高部分，本院不予支持。

陕西红叶园林青岛分公司是陕西红叶园林公司开办的无独立法人资格的分支机构，陕西红叶园林公司应当对陕西红叶园林青岛分公司所应承担的民事责任承担共同付款责任。

原告对其主张的保全保险费未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故本院对其该项诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百六十一条、第一百六十二条、第一百七十二条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司、陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛云天市政工程有限公司工程款312300元；

二、被告陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司、陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛云天市政工程有限公司逾期付款利息（以312300元为本金，自2013年9月14日起按照人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以312300元为本金，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项付清之日止）；

三、驳回原告青岛云天市政工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8490元、保全费3020元，共计11510元，由由被告陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司、陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司青岛分公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　李进运

人民陪审员　　庄　晓

人民陪审员　　邢　永

二〇二〇年五月十一日

法官助理韩江龙

书记员薛丽