陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司、青岛云天市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终10377号

上诉人（原审被告）：陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区文艺南路**。

法定代表人：樊宝利，经理。

委托诉讼代理人：耿世强，男，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：青岛云天市政工程有限公司，，住所地青岛经济技术开发区黄岛办事处徐戈庄村

法定代表人：宋云启，总经理。

委托诉讼代理人：李静静，山东德衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任镇，山东德衡律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：青岛西海岸新区建筑工务中心，，住所地青岛市黄岛区漓江西路****

法定代表人：王海建，主任。

委托诉讼代理人：任保辛，男，该单位工作人员。

被上诉人（原审第三人）：**，男，1966年5月11日出生，汉族，住青岛市崂山区。

原审被告：陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司青岛分公司，住所地青，住所地青岛市城阳区城阳街道西田社区居委会北侧500米v>

负责人：陈业兵，经理。

原审第三人：青岛经济技术开发区管理委员会，住所地青岛市黄岛区王台镇台中路29号

法定代表人：路玉军，主任。

委托诉讼代理人:解建峰，男，该单位工作人员。

上诉人陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司（以下简称陕西红叶公司）与被上诉人青岛云天市政工程有限公司（以下简称云天市政公司）、被上诉人青岛西海岸新区建筑工务中心（以下简称西海岸工务中心）、被上诉人**、原审被告陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司青岛分公司（以下简称陕西红叶青岛分公司）、原审第三人青岛经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初5849号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

陕西红叶公司上诉请求:一、请求依法撤销山东省青岛市黄岛区人民法院作出的(2019)鲁0211民初5849号民事判决，查清事实后改判驳回云天市政公司的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由云天市政公司承担。事实和理由：一、原审审理程序违法。(一)判决第10页第五条列明的陕西红叶青岛分公司开具的发票8份计630万元，该证据在一审期间并未向上诉人出示并经质证。(二)原审中，合议庭并未询问过各方是否有问题向对方发问，剥夺了当事人的诉讼权利。二、原审认定的案件事实错误。(一)原审认定云天市政公司主体地位适格显属错误不成立。陕西红叶公司在原审质证、答辩、庭审中均对云天市政公司主体不适格提出异议，云天市政公司始终未提供涉案项目向其支付工程款的其他转账凭证，也无工程款结算单，更未出具其实际投入工程的人工、材料、机械的相关成本合同及付款凭证，云天市政公司在证明其为实际施工人身份的实质证据方面严重欠缺。原审仅以陕西红叶青岛分公司2013年9月23日支付云天市政公司工程款28万元和云天市政公司单方面出具的《情况说明》认定主体适格，属于涉案项目实际施工人，牵强不公主观臆断。现在的陕西红叶青岛分公司经营人是在**之后挂靠经营分公司的，对之前**挂靠经营分公司的情况概不知情，对该28万元工程款支出无解释的义务。相反，**作为涉案工程款的掌控者，其通过挂靠陕西红叶公司，继尔再设立并挂靠分公司实际经营控制案涉项目工程款，包括所开立的案涉项目账户资金支取，**应对该28万元工程款当然负有说明和解释责任，而原审在**到庭的庭审活动中却根本未予询问查明。原审中，陕西红叶公司协调现有青岛分公司经营人调取的涉案项目银行流水中，其中2012年2月14日，转账支付给胶州市公共资源交易管理联席会议办公室投标保证金37万元，2012年2月22日，胶州市公共资源交易管理联席会议办公室转账退回投标保证金37万。充分证明，第三人**为涉案项目以分公司名义设立的账户，除了正常收入业主支付的工程回款外，还被用作投标工程交纳投标保证金。也就是说涉案项目账户中支付云天市政公司的28万元，不排除是**与云天市政公司发生的其他业务往来款，或者是**欠付宋云启工程款，是宋云启的指示付款。(二)原审判决以宋云启和第三人**录音中，**同意解决“30万、40万”的欠款数额，认定云天市政公司主张的312300元工程欠款成立，完全是错误的主观主义判案，严重背离证据规则和案件事实。录音内容中并未体现欠款金额是涉案项目工程欠款，也未体现欠款人是陕西红叶青岛分公司。陕西红叶公司在答辩、质证中也多次提到云天市政公司应提供可以证明工程欠款的直接证据工程结算单，或是提供可以证明其工程产值的间接证据人材机合同及付款凭证等，再或者是提供扣除6%管理费后其他已支付600余万的工程款转账凭证，而云天市政公司在原审中均未予提供，也未有合理正当解释，原审法庭也更未予查明询问。关于工程欠款数额的举证责任在于云天市政公司，原审未对云天市政公司证据的证明力和充分性进行评价，反而将举证责任分配到不知情也根本不掌握证据的陕西红叶青岛分公司名下，对知情人和证据掌握者第三人**却未予深入调查询问，原审倾向性审理和举证责任分配不公。涉案项目于2005年2月18日图纸会审后开工，根据第三人工务中心庭审陈述，工程总工期约2-3个月，庭审中云天市政公司对完工时间予以回避始终未予明确，可以推定涉案项目是在2005年5月完工的，而云天市政公司是在2005年5月26日成立的，也就是说云天市政公司成立时，涉案工程已完工。云天市政公司是否实际参与施工，以及参与施工的工程造价到底是多少均存疑。(三)原审仅认定第三人**挂靠上诉人，而未予认定**同时挂靠陕西红叶青岛分公司是错误的。**与陕西红叶公司和陕西红叶青岛分公司均系挂靠关系，**与陕西红叶公司签定的两份挂靠协议足以证明。**通过挂靠陕西红叶公司承揽工程，随后通过设立的青岛分公司实际挂靠经营工程。涉案项目期间的陕西红叶青岛分公司由**实际挂靠经营，项目印章证照由**保管，涉案项目工程款支出也由**掌控。一审期间，陕西红叶公司协调现有分公司经营人向涉案项目开立账户银行调取的银行流水也印证了**挂靠陕西红叶青岛分公司的事实，如涉案项目账户明确显示**收取工程款的银行流水有两笔：2010年1月25日，转账存入(收入)300万元工程款，2010年1月28日，转账支付(支出)给**300万元；2012年2月23日，转账支付(支出)给**20万元。其他大部分款项支出流水未显示收款人姓名/名称及账号信息。原审对该关键事实却未在判决中载明认定。(四)原审判决载明的陕西红叶公司关于**卸任交接时间的陈述认定是错误的。陕西红叶公司关于**卸任交接时间的陈述是逐步递进更新的。首次证据交换时，陕西红叶公司代理人根据与**签定的挂靠协议初步陈述与其于2005年终止合作，返回陕西红叶公司单位后经询问有关知情人员反馈因时间久远未能回忆起具体时间，但能隐约记起交接的过程，在2020年4月29日再次开庭前，经再次询问有关知情人初步确定，**是在分公司负责人工商变更登记后，与下任挂靠经营人签约前交接的。2020年4月29日再次网络庭审中，陕西红叶公司出具了前几次证据交换时，出差到青岛市城阳区行政审批服务局调取的陕西红叶青岛分公司部分工商登记档案，其中有2012年9月20日，陕西红叶公司应**申请，以陕西红叶公司名义出具的分公司负责人“职务任免书”，载明任命孙守勤同志为陕西红叶青岛分公司单位负责人，免去**的陕西红叶青岛分公司单位负责人职务，随后**办理了负责人变更登记。2013年11月7日，**注销了开户的涉案项目账户。2014年3月1日，陕西红叶公司与案外人签定了新的与陕西红叶公司和分公司挂靠协议(原审也已提供)。由此确定：**是在2013年11月7日至2014年3月1日间办理的证章移交。原审未在判决中载明陕西红叶公司更新的上述事实，断章取义认定，构成事实认定错误。(五)原审判决关于“青岛经济技术开发区财政局共计向陕西红叶青岛分公司拨付案涉工程款7122300元”的案件事实认定错误。庭审中，第三人工务中心仅提供了以下两笔工程款支付凭证，即2010年1月25日，青岛财政局拨付红叶陕西红叶青岛分公司工程款3000000元；2013年9月4日，青岛财政局拨付陕西红叶青岛分公司工程款792300元；小计3792300元。判决第10页认定陕西红叶青岛分公司为涉案项目开具了8份工程发票，金额小计：6300000元。涉案项目审核定案表及审计报告确认涉案项目审定值，即结算额7122300.29元各方均无争议，但无论是开具的工程款发票金额，还是工程款支付凭证金额，均与项目结算额差距数百万元。综上，原审认定案涉项目第三人工务中心共支付陕西红叶青岛分公司案涉工程款7122300元显与事实不符。三、原审适用法律错误。原审判决适用的核心法律是民法总则关于总分公司、代理及表见代理的法律规定，对案件法律关系认定不全面，对事实认定错误。**挂靠陕西红叶公司，同时也挂靠着陕西红叶青岛分公司，根据当年青岛当地政策规定，外地企业在当地承揽工程必须设立分公司，云天市政公司所举证的《印鉴使用报告》载明的内容也印证了这一点(详见原审判决第11页)。宋云启与**签定《项目工程部承包协议》时，对**挂靠青岛公司是明知的，根据经验法则，结合当年建筑行业实际现状，该事实是完全可以认定的。合同的实际履行主体是**和宋云启。2012年9月20日，根据陕西红叶青岛分公司工商登记档案显示，**已不再是陕西红叶青岛分公司负责人，2013年11月7日至2014年3月1日间，**与陕西红叶公司办理的证章移交手续。**最晚于2014年2月28日丧失了陕西红叶青岛分公司负责人身份。工商登记具有对外公示效力。云天市政公司证人证言在2010年至2019年一直向**索要涉案工程款，2018年7月17日，宋云启向**主张债权的录音，均与**早已丧失青岛分司负责人身份，云天市政公司称一直向陕西红叶青岛分公司主张权利相悖，不符合事实和逻辑。即便云天市政公司存在实体权利，也应由**承担支付义务。本案要么适用民诉法证据规则有关规定，以云天市政公司证据不充分，证明力不足为由判决驳回云天市政公司诉讼请求；要么适用《合同法》及建设工程施工合同司法解释有关规定，判令合同实际履行主体**承担向宋云启或云天市政公司支付工程款的义务，第三人工务中心在欠付工程款范围内承担责任，驳回云天市政公司其他诉讼请求。

云天市政公司答辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，陕西红叶公司的上诉理由均不能成立，应予以驳回。1、云天市政公司是本案适格的诉讼主体。案涉《项目工程部承包协议》中，甲方是由陕西红叶青岛分公司盖章、并由“**”作为机构负责人签字。乙方是由宋云启（琪）签字（云天市政公司发起人并担任公司法定代表人），该合同切实存在。云天市政公司在《项目工程部承包协议》签署后不久注册成立，认可并承接了该协议乙方项下的权利义务，宋云启本人也就相关签署协议相关事实依法出庭说明情况。陕西红叶青岛分公司于2013年9月直接向云天市政公司支付案涉项目28万元的工程款尾款。以上足以说明各方对云天市政公司作为协议相对方实际履行了该协议的事实是明知且认可的，云天市政公司是本案适格的诉讼主体。2、云天市政公司是案涉项目实际的施工方。（1）云天市政公司在本案一审过程中提交了案涉项目的中标通知书、施工合同、大量的图纸会审记录、工程签证单、绿化工程预算外费用签证单、设计变更记录、工程洽谈记录等案涉项目的施工原始资料，足以证明云天市政公司实际组织施工的基本事实。（2）云天市政公司在本案一审过程中提交的施工资料中施工单位签章处代表人均署名“宋某”，而宋某作为云天市政公司的员工为在公司工作至今。一审庭审过程中宋某作为证人陈述了其当时受宋云启及云天市政公司安排担任案涉项目现场负责人，并具体负责项目组织施工的事实。（3）案涉项目发包方西海岸工务中心在一审庭审中明确表示确认“宋某”系案涉项目现场负责施工的，进一步印证了宋某证言的真实性，可证实云天市政公司是案涉项目的实际施工人。3、陕西红叶青岛分公司欠付云天市政工程款属实。青岛经济技术开发区财政局已将案涉项目全部工程款支付给陕西红叶青岛分公司。陕西红叶青岛分公司应向实际施工方支付工程款。现各方就工程款支付存在争议，陕西红叶公司及其分公司作为付款义务方均应就其支付工程款的情况承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。陕西红叶公司作为其分支机构的设立方，既然已授权其分支机构领取项目工程款、开具发票并办理验收事宜，就应该履行必要的监督义务，随时掌握分支机构的财务状况。不能因自身的管理不善来撇清自身责任而加重别人的举证义务。鉴于此，云天市政公司主张的工程款金额与其法人宋云启与陕西红叶青岛分公司负责人**之间的录音可以相互印证，一审法院认定欠款金额为312300元正确无误。4、陕西红叶公司应依法对分支机构的民事行为承担责任。**作为当时的协议签署代表及业务对接人，既以陕西红叶青岛分公司名义对外作出民事行为，产生的法律后果就应由上诉人及其青岛分公司承担。（1）陕西红叶公司系项目的中标人，又进一步授权陕西红叶青岛分公司公章在验收备案事宜上与其公章具备同等法律效力。虽然陕西红叶公司在一审中提出公章是伪造的，但其既不报案也不申请印章鉴定，应视为对公章真实性的认可，故其对其分公司承揽案涉工程相关事宜是明确知晓和授权的，并非单纯是**的个人行为。（2）陕西红叶公司以免除**负责人为由提出抗辩，但其免除的仅仅是其分支机构登记备案的负责人，并不必然影响到**一直以来在该项目中的具体职务及项目实际经办人的角色。事实上，云天市政公司一直向**联系讨要工程款，**也从未表示过其不再负责该项目。2013年9月23日，经云天市政向**催要，**还通过陕西红叶青岛分公司支付28万元的工程款，且直至2018年7月份还在电话录音中表示月底会结清工程尾款。故云天市政有理由相信**一直代表陕西红叶青岛分公司负责项目结算事宜。（3）陕西红叶公司内部管理十分混乱，其内部与分公司及分公司负责人之间的约定不应对外产生法律效力。根据陕西红叶公司上诉第三条理由中，称2012年9月20日免除**负责人身份，2013年11月7日至2014年3月日期间办理证章移交，**最晚于2014年2月28日丧失负责人身份，可见既然2012年9月20日陕西红叶青岛分公司对外公示免除**身份，那么在此后的期限内，**在公司担任何种职务？享有何种权利？对于这些，显然连陕西红叶公司都无法说明，其内部根本无法准确的区分各方权利义务划分时间节点，外人根本更是无从判断。显然，陕西红叶公司以**丧失代理身份为由推卸责任的理由不能成立。

建筑工务中心答辩称，我们所有款项均已支付完毕，其他与我方无关。

经济技术管委会陈述称，一审判决未涉及到经济技术管委会，答辩意见同一审。

**、陕西红叶青岛分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

云天市政公司向一审法院起诉请求：1、判令陕西红叶公司、陕西红叶青岛分公司支付工程款312300元，并自2009年12月4日起以312300元为基数按银行同期货款利率支付利息167021.34元(暂计算至2018年11月15日，最终付款金额计算至实际付款之日)，以上共计479321.34元；2、本案诉讼费、保全费、保全保险费等全部由陕西红叶公司、陕西红叶青岛分公司承担。

一审法院认定事实：一、2004年12月22日,青岛经济技术开发区财政性投资招投标工作委员会办公室向陕西红叶公司发出《中标通知书》，该通知书内容为：“青岛经济技术开发区重大项目指挥部组织建设签订开发区唐岛湾沿海防护林工程五标段，2004年12月22日公开开标，经评标委员会评定，确定你单位为该工程中标单位，中标价为4951429.6元，待手续齐全或管委领导同意后方可开工建设，工程质量达到合格。请中标单位收到中标通知书10日内与建设单位签订承发包合同。”。

二、2005年1月7日，青岛经济技术开发区重大项目建设指挥部作为发包人与作为承包人的陕西红叶公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为唐岛湾沿海防护林东段绿化工程五标段；合同开工日期为2004年12月23日，竣工日期为2005年4月28日；合同价款为4951429.6元；项目经理为宋某；合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为：按施工图设计变更及签证，根据中标单价及优惠率按实结算，清单报价中未包含内容按实审计结算；工程款支付方式和时间为：每月按审核后的工程量按比例付款，工程竣工结算审核后付90%，余10%质保金，保修期满后付清；绿化工程养护期为一年。该合同还约定了其他事项。合同落款承包方处加盖有“陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司合同专用章（1）”、法定代表人处加盖有“樊建修”印鉴。

合同签订后，发包人青岛经济技术开发区（青岛市黄岛区）重点工程局与陕西红叶公司、陕西红叶青岛分公司签订《补充协议》，协议约定，陕西红叶公司委托陕西红叶青岛分公司收取由其承建的唐岛湾沿海防护林东段绿化工程（五标段）项目工程款并代开具工程发票。该协议代收承包人处加盖有“陕西红叶青岛分公司”公章，法定代表人处加盖有“**”印鉴，原承包人处加盖有“陕西红叶公司”公章，法定代表人处加盖有“樊建修”印鉴。

三、2005年1月12日，陕西红叶青岛分公司作为甲方与作为乙方的“宋云琪”签订《项目工程部承包协议》，该协议约定承包项目为唐岛湾沿海防护林东段绿化工程五标段；承包时间为工程项目开始至工程项目竣工；双方对费用管理约定为：乙方承揽的工程，甲方按照乙方承揽工程的决算值（政府工程以财政审计值为准）收取项目管理费陆%（不含税金），收取的工程费必须存入甲方账户。甲方在工程款到账后，相应扣除管理费、各项税款后，将余款及时拨付给乙方，乙方必须将本项目的工程款用于本项目工程中，以保证工程的顺利实施，否则，造成的损失及影响由责任方负责。该协议还约定了其他事项。协议甲方处有**的签名及陕西红叶青岛分公司公章，乙方处签字为“宋云琪”。庭审中，云天市政公司主张该“宋云琪”即其法定代表人宋云启。

2019年9月23日，云天市政公司法定代表人宋云启向一审法院出具《情况说明》，称“因2015年1月12日，云天市政公司正在成立过程中，故作为该公司的发起人及法人，代表该公司与陕西红叶青岛分公司签署《项目工程部承包协议》，云天市政公司正式成立后，由该公司承担协议的全部权利义务，陕西红叶青岛分公司亦向云天市政公司支付了部分工程款。”

四、2005年1月23日至2005年5月20日期间，案涉项目设计变更纪录、图纸会审记录、签证单、工程变更记录中，施工单位处签名均为宋某并加盖陕西红叶青岛分公司公章。

五、2005年1月21日，陕西红叶青岛分公司向开发区会计核算中心开具了项目为唐岛湾沿海防护林绿化工程五标段，收款内容为工程款，金额为1500000元的发票；2005年3月7日，陕西红叶青岛分公司向开发区会计核算中心开具了项目为唐岛湾沿海防护林绿化工程五标段，收款内容为工程款，金额为300000元的发票；2005年4月7日，陕西红叶青岛分公司向开发区会计核算中心开具了编号为283、项目为滨海公路东段绿化五标段，收款内容为工程款，金额为100000元的发票；2005年5月9日，陕西红叶青岛分公司向开发区会计核算中心开具了项目为唐岛湾沿海防护林绿化工程五标段，收款内容为工程款，金额为750000元的发票；2005年6月29日，陕西红叶青岛分公司向开发区会计核算中心开具了项目为唐岛湾沿海防护林绿化工程五标段，收款内容为工程款，金额为400000元的发票；2006年1月18日，陕西红叶青岛分公司向开发区会计核算中心开具了工程编号为283，收款内容为工程款，金额为50000元的发票；2006年9月28日陕西红叶公司向青岛经济技术开发区财政局会计核算中心开具了项目为工程款，金额为200000元的发票；2010年，陕西红叶青岛分公司向青岛经济技术开发区重点工程局开具了项目为工程款，金额为3000000元的发票。

六、2005年7月12日，陕西红叶公司向原青岛经济技术开发区城市建设局和原青岛经济技术开发区质量监督局出具《印鉴使用报告》，该报告记载：“陕西红叶公司因业务发展，根据区城市建设局的要求办理了《外地入区建筑企业备案登记证》，并已在青岛开发区成立了‘陕西红叶青岛分公司’……青岛分公司地址：青岛经济技术开发区黄浦江路5号。为了方便业务办理，特委托青岛分公司办理我公司在开发区的有关工程事宜，‘陕西红叶青岛分公司’公章在工程验收、备案等事务中具有同等法律效力。委托时间2005年7月20日至2005年10月20日。”陕西红叶公司在该报告中加盖公章和“樊建修”印鉴，陕西红叶青岛分公司加盖公章和“**”印鉴。

七、2009年12月12日，陕西红叶青岛分公司作为结算单位与作为建设单位的青岛经济技术开发区（青岛市黄岛区）重点工程局和作为审计单位的青岛经济技术开发区审计局签订《基本建设工程结（决）算定案表》，其中工程及分项名称为唐岛湾沿海防护林东段绿化工程五标段，结算单位为陕西红叶公司，合同价款为4951429.60元，审定值为7122300.29元。结算单位处加盖有陕西红叶青岛分公司公章及**印鉴。

八、2010年1月25日，青岛经济技术开发区财政局拨付陕西红叶青岛分公司工程款3000000元；2010年6月18日，青岛经济技术开发区审计局就唐岛湾沿海防护林东段绿化工程竣工决算审计出具青开审报[2010]57号审计报告，该审计报告所附决算造价汇总表记载五标段结算单位为陕西红叶公司，审定值为7122300.29元；2013年9月4日，青岛经济技术开发区财政局拨付陕西红叶青岛分公司工程款792300元；至此，青岛经济技术开发区财政局共计向陕西红叶青岛分公司拨付案涉工程款7122300元。

另查明，云天市政公司云天市政公司成立于2005年5月26日；陕西红叶青岛分公司成立于2004年8月23日；2007年2月26日青岛经济技术开发区重点工程局在案涉唐岛湾沿海防护林东段绿化工程五标段绿化种植图中盖章；云天市政公司自2006年1月起为宋某投缴社会保险；2013年9月23日，陕西红叶青岛分公司向云天市政公司转账280000元，该款项备注为“工程款”。

当事人对下列证据和事实存在争议。

（一）关于本案诉讼时效问题

云天市政公司提交：1、通话时间为2018年7月17日，通话人为云天市政公司法定代表人宋云启和第三人**的通话录音及录音整理笔录，用以证明：根据云天市政公司与陕西红叶青岛分公司签署的《项目工程部承包协议》，**系陕西红叶公司涉案项目的负责人，2018年7月17日云天市政公司法人宋云启与**通话索要剩余工程款，**表示2018年7月底支付；2、云天市政公司申请证人管某、宋某出庭，其中管某出庭作证称，其系云天市政公司公司员工，2010年至2019年期间，其一直向**索要滨海大道防护林五标段绿化工程的工程款，其索要工程款的方式为到**办公室和打电话索要，对于向**索要工程款的原因，其解释称因**系陕西红叶公司及陕西红叶青岛分公司代表，所以向**主张，而不是到陕西去要，且有的拨款是到青岛分公司的，其只能找具体的人要钱，且**没有拒绝支付该款项；宋某出庭作证称，其系宋云启派到唐岛湾沿海防护林工程五标段工程，其作为项目负责人，施工内容都是其带队施工完成的。

陕西红叶公司对通话录音及录音整理笔录质证称，此录音文字内容显示的是宋云启与**个人间存在欠款债务纠纷，宋云启向**催款，并未显示就是涉案项目的工程欠款，可能系其他债务纠纷，更未显示**的身份，对其证明目的有异议，录音属于视听证据，云天市政公司应出示原始录音证据，并应由涉案人**当面质证核实；对证人证言质证称，对证人证言真实性及证明目的均有异议，因为证人与云天市政公司均有利害关系，且证人证言前后矛盾，不符合常理，证人管某自称财务人员但从事的是催款要帐工作，其对两笔付款的信息一概不知，也不能提供催收的通话记录及其它证据，其称**代表陕西红叶公司、二不能成立，无证据支持，且系传来的表述，管某对要的什么钱不清楚，对钱款的性质也不清楚，其不能证明时效中断及与本案的关联性；宋某自称全程参与项目，但连基本的施工周期和完工时间都不清楚，其所证不实，不能证明云天市政公司实际施工，另外，宋某当庭证实宋云启个人派他到项目上，而不是云天市政公司，印证云天市政公司主体不适格。

陕西红叶青岛分公司对通话录音及录音整理笔录质证称，同陕西红叶公司的质证意见；对证人证言质证称，1、管某是云天市政公司的员工与云天市政公司存在利益关系，其证言真实性不应予以认可；2、证人自述云天市政公司安排其向**追要工程款并非向陕西红叶青岛分公司要工程款，而在2014年之后，**再未付款，甚至更换电话的情况下，云天市政公司及证人未采取其它方式向陕西红叶公司、陕西红叶青岛分公司追款，这明显云天市政公司认为**才是该工程的实际施工人，事实上**早已在2014年前便结束与陕西红叶公司的合作，陕西红叶青岛分公司也变更了负责人，**的行为不能代表青岛分公司，此外，2016年陕西红叶青岛分公司已将办公地点变更到青岛市城阳区，证人自述第二次追款后其追款地点转移到**指定的另一办公地点即名嘉城西侧的一个小楼，该地点并非陕西红叶青岛分公司工商登记的住所地，也非实际办公地点，综上陕西红叶青岛分公司认为，云天市政公司及证人的行为只能证明其向**追付欠款，无法证明陕西红叶公司、陕西红叶青岛分公司认可云天市政公司诉请的工程款数额，也不能中断云天市政公司对陕西红叶公司、陕西红叶青岛分公司的诉讼时效。宋某同样与云天市政公司存在利益关系，其证言应予以排除，其它的同陕西红叶公司的意见。经一审法院询问，陕西红叶青岛分公司称宋某非其公司职工，与其公司没有关系。

开发区管委对通话录音及录音整理笔录质证称，与其没有关系；对证人证言质证称，没有意见。

西海岸工务中心对通话录音及录音整理笔录质证称，对证据无意见；对证人证言质证称，对管某的证人证言不清楚，宋某是现场负责施工的。

**对通话录音及录音整理笔录质证称，录音是2018年的，时间较长无法确认是本人通话，对录音材料文字有异议，2018年其与云天市政公司没有任何业务，所以不认可该通话录音；对证人证言质证称，其是陕西红叶青岛分公司的负责人，但并不是该项目的具体负责人，其并不认识管某，对管某所证明的事项无法确认，宋某是陕西红叶青岛分公司工作人员，是案涉项目陕西红叶青岛分公司的技术负责人，具体负责唐岛湾绿化项目，项目结束后才调入云天市政公司公司。

其中，通话录音中，云天市政公司法定代表人称“你快弄弄俺那个账还有个三十万、四十万的”、“你这样大概什么时间给俺解决”，被通话人称“我肯定给你解决了”、“月底之前肯定解决”。

（二）关于**在本案中的具体身份情况

陕西红叶公司提交：1、其与**于2004年8月13日签订的《协议》一份，主张**非其公司员工，其与**是经营合作关系，**须经授权使用其证照、资质承揽项目，设立分公司，自主经营，独立核算，自负盈亏。**未向其交纳过管理费，如涉案项目真实存在，则**隐瞒了其以陕西红叶公司承揽项目的事实，其将承揽来的涉案项目发包给了云天市政公司，涉案人**是涉案项目的上游实际施工人，云天市政公司系**的下游实际施工人，并非涉案项目的唯一实际施工人。**应向云天市政公司承担支付工程款的责任，陕西红叶公司及陕西红叶青岛分公司不负有向云天市政公司支付工程款的义务。

2、陕西红叶公司提交《陕西红叶青岛分公司唐岛湾沿海防护林东段绿化工程五标段（涉案项目）账户收支明细》五页，用以证明：陕西红叶公司并未收取涉案项目的资金和工程款；涉案项目2005年已完工，云天市政公司与涉案项目账户于2013年9月23日发生过一笔280000元的工程款往来属实，但并不能仅以这一笔资金往来就证明云天市政公司是本案的实际施工人，涉案项目账户不仅用于涉案项目工程收支，还有其他交易往来，如交纳、退回370000元投标保证金，故云天市政公司的这笔280000元工程款往来不能充分证明与涉案项目的关联性。**实际控制支配着涉案项目账户资金，**是涉案项目的唯一实际施工人。

云天市政公司对《协议》质证称，对证据的真实性无法确认，此协议反而证明了陕西红叶公司设立陕西红叶青岛分公司在本地区以其名义队伍开展经营的情况，陕西红叶公司称对涉案纠纷不知情是无法作出合理解释的；另外，此协议是企业内部的约定，对云天市政公司不产生任何效力，分公司所从事的民事法律行为应由设立公司承担民事法律后果。

对《陕西红叶青岛分公司唐岛湾沿海防护林东段绿化工程五标段（涉案项目）账户收支明细》质证称，对证据的真实性及合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，陕西红叶公司提交的银行流水中除支付给云天市政公司的280000元工程款流水外，其它均与本案无关联性，该280000元的工程款支付恰可证明双方之间存在合同关系且陕西红叶青岛分公司已实际履行；陕西红叶公司提交的账户资金是由谁来实际控制属陕西红叶公司、陕西红叶青岛分公司的财务管理制度问题，与本案无关联性，也无法证实**是涉案项目的实际施工人。

其中《协议》记载，2004年8月13日，陕西红叶公司作为甲方与作为乙方的**就在青岛市红叶签订分公司的有关事宜签订《协议》，该协议约定：甲乙双方经多次洽谈，对进行联手合作，发挥各自的优势，逐步占领园林绿化市场达成共识，并同意在青岛市设立甲方分公司；陕西红叶青岛分公司是甲方设立在青岛的分支机构，甲方有权对分公司的全面经营活动和事务工作进行监督检查和指导，并承担相应的义务和责任；乙方收甲方委托，自主经营，独立核算，自负盈亏；甲方同意乙方经授权后在进行园林工程招投标过程中以甲方名义承揽工程，使用甲方的有关证照、企业资质，甲方应积极支持并给予方便；乙方每承揽一单工程，应按工程总造价的3%，向甲方交纳管理费，管理费应在乙方收到第一笔工程款后支付；乙方负责分公司内部机构设置，招聘有关工作人员，甲方委派一名工程技术监理，工资及相关费用由乙方承担；乙方招投标过程中，制作资格预审招标文件及设计方案制作均有甲方负责，费用由乙方支付。该协议还约定了其他事宜。

庭审中，陕西红叶公司主张于**于2005年终止合作，后，其提交书面补充更正称，“经多方询问公司有关人员，因时间久远，是无法准确回忆起**具体的卸任交接时间。另，其交接时只是在总公司见证下向下任分公司经营人交付了证照、公章原件，当时未有书面交接记录。”经一审法院询问，陕西红叶公司、陕西红叶青岛分公司均称与云天市政公司之间没有业务往来。

庭审中，对与陕西红叶公司、陕西红叶青岛分公司之间的关系，**主张其系陕西红叶青岛分公司负责人，是陕西红叶公司的职工。陕西红叶公司、陕西红叶青岛分公司对**的意见辩称，**与陕西红叶公司是挂靠关系，其不是陕西红叶公司、陕西红叶青岛分公司的员工，陕西红叶公司、陕西红叶青岛分公司从未与**签订过劳动合同、也从未向**发放过工资，**的说法不成立。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、云天市政公司的诉讼主体地位是否适格；二、云天市政公司主张权利是否超过诉讼时效；三、云天市政公司的诉讼请求是否应予支持。对此，一审法院根据已查明的事实和相关法律规定，作如下分析判定：

一、关于云天市政公司的诉讼主体地位是否适格的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）云天市政公司是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；”本案中，虽陕西红叶公司主张2005年1月12日，“宋云琪”与陕西红叶青岛分公司签订《项目工程部承包协议》时云天市政公司云天市政公司尚未成立，第三人**亦主张该协议系“宋云琪”与陕西红叶青岛分公司签订，云天市政公司诉讼主体地位不适格，但**并不能就“宋云琪”与宋云启的基本情况进行陈述，且陕西红叶青岛分公司于2013年9月23日向云天市政公司支付工程款280000元，在不能就该款项支付作出合理解释的情况下，该付款行为应认定陕西红叶青岛分公司已视云天市政公司为《项目工程部承包协议》的履行相对方，结合云天市政公司法定代表人宋云启向一审法院出具的《情况说明》，一审法院认定，《项目工程部承包协议》中乙方签字人“宋云琪”即为云天市政公司法定代表人宋云启，故一审法院采信云天市政公司主张的，宋云启在云天市政公司成立过程中作为公司的发起人及法定代表人，系代表云天市政公司与陕西红叶青岛分公司签署《项目工程部承包协议》，云天市政公司成立后承担该协议全部权利义务的意见，故云天市政公司的诉讼主体地位适格。

二、关于云天市政公司主张权利是否超过诉讼时效的问题。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；”具体到本案中，**在案涉工程施工期间作为陕西红叶青岛分公司的负责人，且直到2013年9月23日，陕西红叶青岛分公司仍向云天市政公司支付工程款，故云天市政公司有理由相信**一直担任陕西红叶青岛分公司负责人，其向**追索案涉工程款并无不当，陕西红叶公司主张与**终止合作，但未能就**具体的卸任交接时间提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。在云天市政公司法定代表人宋云启与**的通话录音中，**对宋云启所主张的款项系明确知晓的，并同意于2018年7月底前给予解决，故有理由相信云天市政公司一直就该欠款与陕西红叶青岛分公司或**存在沟通联系，**虽主张该录音录制于2018年，因时间较长无法确认是其本人通话，且其与云天市政公司在2018年没有任何业务，所以不认可该通话录音，但**并未就该录音内容作出合理解释，故一审法院对其抗辩意见不予采信，一审法院认定云天市政向陕西红叶青岛分公司主张权利及**同意履行付款义务的行为导致诉讼时效中断，截止2019年3月27日，云天市政公司向一审法院提起对陕西红叶公司及陕西红叶青岛分公司的诉讼未超过诉讼时效，故对陕西红叶公司及陕西红叶青岛分公司关于云天市政公司主张权利超过诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。

三、关于云天市政公司的诉讼请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，陕西红叶公司主张其与**系挂靠关系，**虽主张其系陕西红叶公司员工，但未提交证据予以证明，结合双方之间签订的协议内容中关于权利义务的约定，一审法院认定陕西红叶公司与**间系挂靠关系，**借用陕西红叶公司的施工资质承揽工程，因该挂靠行为违反法律的强制性规定，且无论宋云启及后来的协议履行相对方云天市政公司在案涉工程施工期间均没有案涉工程的施工资质，故陕西红叶青岛分公司与宋云启签订的《项目工程部承包协议》无效。民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，陕西红叶公司主张其与青岛经济技术开发区重大项目建设指挥部签订的《建设工程施工合同》和与青岛经济技术开发区重点工程局签订的《补充协议》中的公章系他人私刻冒用，但经一审法院释明，其未向公安机关报案，亦未提交其他证据证明相应公章是虚假的，应承担举证不能的法律后果。陕西红叶公司与第三人**虽系挂靠关系，但**在案涉工程合同签订及履行期间作为陕西红叶青岛分公司的负责人，案涉工程施工过程中，相关工程材料中加盖的均为陕西红叶青岛分公司公章，故宋云启或云天市政公司有理由相信**具有代表陕西红叶青岛分公司负责涉案工程相关事宜的权利，至于陕西红叶公司与**的约定，对外不能对抗作为善意相对人的云天市政公司向其主张权利。故一审法院认定**作为负责人以陕西红叶青岛分公司名义与宋云启签订《项目工程部承包协议》构成代理法律关系，相应法律后果应由陕西红叶青岛分公司承担。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，陕西红叶公司主张其与青岛经济技术开发区重大项目建设指挥部签订的《建设工程施工合同》中约定的项目经理为宋某，而陕西红叶公司、陕西红叶青岛分公司均否认宋某系其职工，故结合宋某的证人证言、西海岸工务中心的陈述及《项目工程部承包协议》的约定，一审法院采信宋某系由宋云启安排至案涉工程负责相关施工，案涉工程现早已完工并投入使用、案涉工程款早已完成财政审计结算，且陕西红叶青岛分公司已视云天市政公司为《项目工程部承包协议》的履行相对方的情况下，云天市政公司要求陕西红叶青岛分公司支付工程款于法有据，一审法院予以支持。云天市政公司主张陕西红叶园林青岛分公司应支付其工程款312300元，该数额可以与其法定代表人宋云启和**的通话录音中的所主张且为**同意解决的“30万、40万”的欠款数额相印证，陕西红叶园林青岛分公司虽主张其与云天市政公司没有业务往来，但该主张与其向云天市政公司支付工程款280000元的事实自相矛盾，其亦未提交其他支付工程款的证据，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对云天市政公司要求陕西红叶公司、陕西红叶青岛分公司支付其工程款312300元的数额予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”案涉《项目工程部承包协议》虽无效，但该协议中的结算条款不违反法律强制性规定，根据协议内容，陕西红叶园林青岛分公司应于2013年9月4日，青岛经济技术开发区财政局拨付其的最后一笔工程款792300元后，扣除6%的管理费后应及时将余款支付云天市政公司，故一审法院酌定以2013年9月14日为陕西红叶园林青岛分公司的应付款时间，因陕西红叶园林青岛分公司逾期支付工程款，其应当向云天市政公司支付欠付工程价款利息。该利息应以312300元为本金，自2013年9月14日起按照人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以312300元为本金，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项付清之日止，对云天市政公司主张逾期付款利息的过高部分，一审法院不予支持。

陕西红叶园林青岛分公司是陕西红叶园林公司开办的无独立法人资格的分支机构，陕西红叶园林公司应当对陕西红叶园林青岛分公司所应承担的民事责任承担共同付款责任。

云天市政公司对其主张的保全保险费未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百六十一条、第一百六十二条、第一百七十二条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陕西红叶公司、陕西红叶青岛分公司于本判决生效之日起十日内支付云天市政公司工程款312300元；二、陕西红叶公司、陕西红叶青岛分公司于本判决生效之日起十日内支付云天市政公司逾期付款利息（以312300元为本金，自2013年9月14日起按照人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；以312300元为本金，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项付清之日止）；三、驳回云天市政公司的其他诉讼请求。案件受理费8490元、保全费3020元，共计11510元，由陕西红叶公司、陕西红叶青岛分公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

二审中，本院向陕西红叶公司出示一审法院2019年9月23日上午9点至10点半法庭审理笔录第13页，显示云天市政公司以及陕西红叶公司对黄岛区国库集中支付中心出具的调查令回执及相关材料，均发表了质证意见。陕西红叶公司称当时可能看过，庭审关系看的不详细，没有核对金额。

一审法院2019年9月23日庭审笔录显示，云天市政公司称陕西红叶青岛分公司应支付工程款6694962.3元，已支付6288628元，剩余406334.3元，本案中主张312300元。

二审中，陕西红叶公司称与云天市政公司无其他业务往来。

本院查明的其他事实与一审一致。

本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：陕西红叶公司关于其不支付云天市政公司工程款312300元的上诉请求应否支持。

首先，《项目工程部承包协议》为云天市政公司法定代表人与陕西红叶青岛分公司所签，对于云天市政公司的主体地位，一审法院已作出详细论述，本院对此予以认可并不再赘述。《项目工程部承包协议》虽属无效合同，但涉案项目已竣工验收并交付使用，故云天市政公司主张的工程款的付款条件已成就，关于付款义务主体问题：即便如陕西红叶公司所称的**挂靠的事实成立，其亦未提交有效证据证明云天市政公司对此事实系明知，故陕西红叶公司所主张的其与**存在内部挂靠及内部授权变动的事实对外不产生对抗效力，一审将陕西红叶青岛分公司作为合同相对方并判令其在本案中承担付款责任并无不当，且其并未对此提起上诉，视为对一审判决的认可。陕西红叶青岛分公司系陕西红叶公司的分公司，无独立法人资格，故一审法院判令陕西红叶公司也承担付款责任亦无不当，本院予以确认。

其次，关于工程款应付数额问题。云天市政公司称陕西红叶青岛分公司应支付工程款6694962.3元，已支付6288628元，剩余406334.3元，本案中仅主张312300元。而陕西红叶公司与发包人就涉案工程的结算款审定值为7122300.29元且已收款，对比之下云天市政公司的主张具有一定合理性。且在宋云启与代表陕西红叶青岛分公司履职的**的通话录音中显示**同意解决“30万、40万”，故一审法院采信云天市政公司剩余工程款312300元的主张并无不当，本院予以确认。

综上，上诉人陕西红叶公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理8490元，由上诉人陕西红叶园林绿化设计工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　楷

审判员　李　丽

审判员　潘红燕

二〇二〇年十一月二十五日

法官助理 王 明

书记员 孔 怡

书记员 庞连捷