某某、青岛清源电力集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终4066号

上诉人(原审原告)：***，男，×。

委托诉讼代理人：王玉霞，山东涵清律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛清源电力集团有限公司，×。

法定代表人：彭瑞波，总经理。

委托诉讼代理人：董汉琼，山东润杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛慧，女，×。

被上诉人（原审被告）：青岛联城海岸置业有限公司，×。法定代表人：刘峰，×。

委托诉讼代理人：孟尽美，山东亚和太律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛云天市政工程有限公司，×。法定代表人：宋云启，×。

委托诉讼代理人：管仁红，男，×。

委托诉讼代理人：孙敬森，男，×。

上诉人***因与上诉人青岛清源电力集团有限公司（以下简称清源电力公司）、被上诉人青岛联城海岸置业有限公司（以下简称联城海岸公司）、被上诉人青岛云天市政工程有限公司（以下简称云天市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第6110号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人王玉霞，上诉人清源电力公司的委托诉讼代理人董汉琼、薛慧，被上诉人联城置业公司的委托诉讼代理人孟尽美，被上诉人云天市政公司的委托诉讼代理人管仁红、孙敬森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、支持***要求联城海岸公司在未支付的质保金491972.47元范围内承担支付工程款的责任；3、支持***要求云天市政公司、清源电力公司共同承担支付欠款3410161.135元的责任；4、支持***要求云天市政公司退还代垫款133411.69元。事实及理由：一、一审将固定单价合同690万元，改为按单价的67.3%认定合同工程价格，没有法律依据。固定单价合同是指合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同单价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。***与清源电力公司签定的合同是固定单价合同，也就是说，在合同约定的工程量范围内，合同清单内单价是固定不变的，总价格的波动是工程量的变化。而结算审核报告书是根据上诉人提供的工程量签证单及合同约定的报价审核出具的报告书。合同内的总造价为8031399.62元。***根据合同约定的总造价690万主张权益完全正确，一审判决根据***邮箱发送的一封邮件来认定***与清源电力的合同价为690万元的67.3%，既没有合同依据，也没有法律依据。***邮箱LSG889·163.com发往清源电力公司的联城海岸结算表，其中比例值67.3%，是***与清源电力的合同价与云天市政与联城海岸合同价比值。中间差价是云天市政与清源电力抽取的管理费。两个合同价的比没有任何意义，用67.3%去乘任何数也得不出***应得工程款。这份联城海岸结算表里的一些数据明显错误，也没有得到双方的认可。刘世网与清源电力签定的合同是在合同内工程量约定的固定单价的合同（见合同第4.1条），也就是说是一口定价的合同。一审法院没有任何法律依据，认定被上诉人应得工程款为合同价690万的67.3%，没有任何事实及法律依据。二、一审判决无视清源电力系云天市政公司的委托代理人的关系，没有判令由云天市政公司共同承担还款责任错误。***是作为劳务方与联城海岸公司、云天市政公司、清源电力公司进行的建筑工程合作。联城海岸公司作为发包人，云天市政公司作为承包人、清源电力公司作为云天市政的委托代理人、***作为劳务方参与了联城海岸锦城三期4-9号楼座周边室外绿化工程的施工。联城海岸系发包人、云天市政系承包人，***系作为劳务方，从云天市政提供的2014年6月19日的承诺书可以看出，***作为劳务方的代表，与三方签订的。正是这份承诺书，在“第三方青岛清源电力集团有限公司（青岛云天市政工程有限公司项目部）这样的表述首先表明了清源电力公司是云天市政公司下设的项目部，只是这项目部具有法人资格。而在联城海岸公司与云天市政公司的承包合同中第16页项目经理是彭瑞波，彭瑞波又是清源电力公司的法定代表人。不论是法人还是法定代表人都是以云天市政公司的代理人身份出现的，可以认定清源电力公司是云天市政公司的项目代理人。***与清源电力公司2013年4月26日签订的施工合同，也应认定为是与云天市政公司的代理人清源电力公司签订的，法律效果应由被代理人云天市政公司承担。从后来的施工行为及结算款的行为都可以认定是对清源电力公司代其签定施工合同行为的追认。云天市政公司将所有工程款转给其代理人，让其代理人转交给劳务方***，但代理人清源电力公司没有全部转交给***，责任应由云天市政公司承担。根据《民法通则》第六十三条：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。云天市政公司应对清源电力公司的欠款及违约责任承担连带清偿责任。三、关于审计费问题。审计费和税费是***代云天市政公司交纳的，一审没有支持审计费是错误的。每一项工程最终都要有审计报告，审计费也是工程造价的一部分，审计工作是承包人应尽的义务，应由云天市政公司承担。四、关于10万元的保证金问题。一审庭审时，清源电力公司承认了有10万的保证金是***交的，但认为是其它工程的。但是，***与清源电力公司其余的工程都己结算完毕，而且没有其它正在进行中的工程。清源电力己认可有保证金10万，那么其主张是其它工程的保证金应由其举证证明。因此，一审没有支持10万保证金应与工程款一并退还***是不正确的。五、关于清源电力违反合同约定支付230万元承兑的贴息27万元，应予支持。根据清源电力公司与***签订的合同，清源电力公司违反合同约定，应支付现金却以承兑方式付款，造成的贴息是上诉人的实际损失，一审以双方付款方式的变更是上诉人默认为由，不予支持没有法律依据。双方在履行方式上具有明确合同约定。清源电力公司未经***书面同意，以承兑方式付款，***是被迫接收，如果不接收工程就没有款进行施工，一审认为是***对付款方式的默认是本末倒置，完全错误。六、关于违约金，一审认定***未在合同约定的时间竣工交付，以及质量不合格等为由，认为***也有违约行为。所以双方都有违约的情况下，不予支持是完全错误的。关于工期：***与清源电力公司签订合同是在2013年4月26日，合同约定的工期是打印上去的，为2013年3月至2013年6月，没有具体日期，***是于2013年4月底开始施工的，合同签订时间和开始施工时间都延后，工期也应相应的顺延，且因工程量增加，增加了近二百万的工程量。且甲方因工程量增加，甲方也没有下达工期逾期的通知。工期相应顺延是实际情况。且因清源电力逾期支付工程款，也是造成工期延后的原因之一。关于工程质量。首先工程质量不合格没有证据证明，工程已竣工验收，没有质量不合格，否则不可能通过验收并交付。清源电力公司出示的照片，既无法证明是施工造成的还是在使用过程中造成的，也无法证明是拍摄时间，不能证明有质量问题。因此，以质量问题及工期拖延为由认定***也有违约行为是不成立的。工程量有增加造成的（增加的签证部分的工程量），工程量增加工期相应的顺延。一审没有考虑这一点，是对事实认定的严重错误。七、联城海岸应在尚未支付的质保金范围内承担支付义务。通过庭审，可以查明，联城海岸尚有工程款的5%质保金即：532502.67元未支付给云天市政公司，扣除其它费用还余491972.47元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款之规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，作为发包人的联城海岸公司，应在未支付的质保金范围内对实际施工人***承担责任，将质保金532502.67元扣除25000元和15530.2水电费后即491972.47元直接支付给***。一审已查明联城海岸公司保证金尚未支付，保证金也具备了支付条件，却以联城海岸公司与云天市政达成协议为由，忽视***的诉讼请求，二审应依法改判。综上所述，联城海岸公司应在未支付的质保金范围内承担491972.47元的支付义务。***代云天市政公司交纳的审计费、税款等共计133411.69元应由云天市政公司承担。云天市政公司与清源电力公司应承担连带清偿责任支付欠付工程款2477658.46元加上违约金532502.67元，承兑贴息27万元，再加上10万的质保金，应一并退还。共计应支付***3872133.83元。请二审法院依法查清事实并改判。

清源电力公司答辩称，一、被答辩人主张按照690万元作为工程款结算依据缺乏事实及法律依据，应当根据合同约定依据工程综合费用单价计算工程款总额。1、被答辩人主张按照690万元作为合同内工程款结算额错误。合同3.1条约定总价款为690万明确表述为“合同暂定总造价”，同时，3.4条也明确约定了合同价款存在调整范围，包括工程量清单内数量的增减及工程量清单外新增加内容和数量。该些约定可以看出690万元仅是合同约定的暂定价格，最终还是按照实际工程量确定工程款总额的，被答辩人如果主张工程款按照合同约定的固定工程价格690万元计算的话，那就不应该包括合同外增加的部分，被答辩人主张按照690万元计算合同内工程款的计算方式没有考虑合同的实际履行情况，是错误的。2、涉案工程应当根据合同的约定依据工程综合费用单价及工程总量计算工程款总额。首先，合同第4.2条明确约定了“采用全费用综合单价的方式进行计价，工程量按实结算，综合单价执行本合同附件二：投标报价明细”，由此可见，双方对合同单价是有明确约定的，附件投标报价明细是被答辩人通过电子邮件的方式发送给答辩人的，应当视为合同的组成部分，与合同具有同等法律效力，对双方均具有约束力。其次，答辩人在一审庭审中提交了充分的证据证明双方约定的综合费用单价。被答辩人通过其工作人员张洪珍的个人邮箱ｚｎｘ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（网名傲雪）向答辩人发送了投标报价明细，该报价明细可以与被答辩人***邮箱ｌｓｇ×××＠163.ｃｏｍ发送的施工割算书相对应，也可以与合同约定的工程款暂定总造价数额相对应，虽然庭审中被答辩人对张洪珍的邮件不予认可，但对***的个人邮箱及合同约定的暂定总造价数额是一致的。同时，答辩人一审中提交的民事仲裁书及工商登记档案，均可证明张洪珍系被答辩人的工作人员。上述证据可以互相印证，足以证明双方约定的综合费用单价情况，应当予以采信，依据各分项工程综合费用单价与各分项工程量乘积之和计算方法确定合同内工程款。再次，根据交易习惯，建设工程施工合同的基本流程为询价、报价、签约等，双方在确定最终的工程报价的时候，必定会经过前期的磋商阶段，现被答辩人对答辩人提交的单价不予认可，但又没有提交相反的证据，其应当承担不利后果。二、答辩人与云天市政公司是相互独立的法人，被答辩人主张双方系委托代理人的关系缺乏事实及法律依据。1、答辩人与云天市政公司均为独立法人，具备独立的民事主体资格，双方是工程承包合同关系。涉案工程是由联城海岸公司发包给云天市政公司，云天市政公司又转包给清源电力公司，答辩人与云天市政公司均为合法注册且具备相应资质的独立法人，作为独立主体双方签订了承包合同，该合同系平等主体依法自愿签订，不存在无效及可撤销等情形，也不违反法律规定，是合法有效的，具备相应的法律效力，双方形成承包合同法律关系，被答辩人主张答辩人系云天市政公司的委托代理人缺乏事实及法律依据。2、答辩人与云天市政公司不存在委托代理合同关系，云天市政公司不需要承担连带还款责任。根据合同法及其他法律法规的相关规定，委托代理是指代理人依据被代理人的委托，以被代理人的名义实施的民事法律行为，委托代理关系必须要求代理人以委托人的名义从事相关活动。本案中，答辩人与云天市政公司签订了《企业项目风险承包合同》，就涉案工程的施工的相关权利义务进行了约定，对外也均是以各自的名义从事各自的业务，且双方既没有签订过委托代理合同，也没有形成过事实上的委托代理关系，答辩人从未以云天市政公司的名义对外经营，而是以自己的名义与被答辩人签订了涉案施工工程合同，不符合委托代理法律关系的要件，被答辩人主张答辩人系云天市政公司的委托代理人缺乏事实及法律依据。3、根据合同相对性原则，答辩人与云天市政公司也不存在委托代理合同关系。关于涉案工程，云天市政公司与答辩人签订了《企业项目风险承包合同》，答辩人又与被答辩人签订了《联城海岸公司锦城三期4-9#楼座周边室外绿化工程合同》，该两份合同是独立的，相关权利义务由各方依据各自签订的合同各自承担，不存在委托代理的法律关系，被答辩人单纯依据合同中关于项目经理的约定或个别表述推定是委托代理关系没有法律依据。三、关于审计费问题，一审认定事实清楚，应予以维持。双方在工程施工合同中没有约定过审计费如何承担的问题，答辩人与被答辩人在合同履行过程中也从未进行过补充约定，答辩人也从未委托过审计，且被答辩人报送工程造价虚高导致审计费用增加，相应审计费用应当由被答辩人自行承担。四、关于保证金问题，一审事实认定清楚，应当予以维持。双方在工程施工合同中没有约定过保证金，合同履行过程中，答辩人也从未指示过被答辩人向答辩人或任何第三方缴纳过保证金，被答辩人单方制作的结算表中也没有主张过保证金，在庭审中也从未提交过任何关于涉案工程保证金的相关证据，且被答辩人明确承认与答辩人在胶南存在其他项目，因此，其主张退还在涉案项目中缴纳过的10万元保证金没有事实及法律依据。五、承兑汇票贴息问题，一审事实认定清楚，应当予以维持。关于超出合同约定的300万元的承兑汇票的问题，对超出部分，答辩人在支付时被答辩人表示同意，且既没有对付款方式提出异议，也没有提出过存在承兑汇票贴息的损失问题，应当视为双方对付款方式进行了变更，被答辩人主张其是被迫接收的与事实不符，也没有任何证据予以证明，—审法院驳回被答辩人该请求正确，应予维持。六、关于违约金问题，一审事实认定清楚，应当予以维持。双方在合同中明确约定工期为2013年3月至2013年6月，涉案项目竣工交付时间为2013年10月14日，工期存在延误是客观事实。且涉案工程不存在工期顺延的情形，工程合同关于合同工期的第5.4条款明确约定了工期顺延的三种情形，且约定工期顺延必须以被答辩人书面申请、经联城海岸公司签证确认，否则，不得以任何理由变更合同工期。被答辩人上诉状中自述的工程量增加等情形并非合同约定的工期可顺延的情形，且被答辩人也没有提交工期顺延的书面申请，更没有联城海岸公司关于工期可顺延的签证确认，因此，被答辩人主张工期顺延缺乏事实及法律依据，一审法院根据权利对等原则不予支持违约金的事实认定正确。七、关于联城海岸公司是否应当在质保金范围内付款问题，一审事实认定清楚，应当予以维持。被答辩人关于质保金的数额与事实不符，质保期内因被答辩人未提供养护服务致使联城海岸公司雇佣他人养护，并扣除了部分质保金，质保金数额根据合同的相对性原则，由联城海岸公司与云天市政公司进行了结算，且双方已经达成支付协议，云天市政公司与答辩人之间的工程款已经结清，因此，联城海岸公司不需要承担付款责任。八、被答辩人的上诉请求超出一审的诉讼范围，应当予以驳回。一审中被答辩人的总诉讼请求为3410160元，被答辩人上诉请求中除该主张（即第3项）外，又另行主张了第4项，该第3项和第4项上诉请求系重复主张，其中的第4项已经包含在第3项里面，且第4项请求中的审计费、税款在一审中已经进行了认定，应当予以驳回。综上所述，被答辩人的上诉请求没有事实及法律上的依据，应依法予以驳回，并支持答辩人清源电力公司的上诉请求。

云天市政公司答辩称，工程已经投入使用并验收合格，工程款已经结算完毕，***与我方无任何合同关系或者口头协议。

联城海岸公司答辩称，一、本案在2014年起诉时工程的质保金尚未到付款期限，不存在欠付的情形，联城海岸公司既然没有欠付工程款也就不应该对本案工程款承担任何责任，虽然在诉讼中2016年10月联城海岸公司与云天市政公司就质保金进行了结算，但是因为该工程涉及诉讼且未审理完毕，故这部分质保金尚未支付。但是，双方对此并不存在争议，也就不存在欠付一说。二、云天市政与清源电力之间就已付和应付工程款也无任何异议，由此就阻却了联城海岸公司对***付款的条件，故联城海岸公司并不负有对***付款的义务。

清源电力公司上诉称，请求：l、撤销一审判决，改判清源电力公司支付***工程款16903元，驳回***其他诉讼请求；2、本案诉讼费由***承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，在清源电力公司与***之间有明确工程综合费用单价的情况下，以比例数来计算合同内工程价款是严重错误的。（一）关于清源电力公司与***就涉案工程的结算总值，并非一审法院认定的7761920.41元（合同内5405131.94元+签证2356788.47元），而是6729926.06元（合同内4699269.99元+签证2030656.07元），一审法院计算方式错误。1、一审法院认定清源电力公司与***合同内工程款时，直接以审定合同内工程款8031399.62X67.3%(清源电力公司与***约定的合同价690万元／联城海岸公司与云天市政约定的合同价10258883.55元比值为67.3%)进行一刀切计算是错误的，明显对清源电力公司不公平。***与清源电力公司约定的各分项工程数综合费用单价（见清源电力公司一审证据2、3）并不是按照云天市政公司与联城海岸公司约定的单价的67.3%比例执行的，与67.3%相比有高有低，高低比例不一，也无法取67.3%为中间值。一审判决的计算结果比根据清源电力公司与***约定的各分项工程综合费用和单价与审定合同内各分项工程量的乘积之和计算得出的工程款4699，269.99元多出705861.95元。2、清源电力公司与***签署的工程合同第4.2条约定了“采用全费用综合单价的方式进行计价”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者加价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，清源电力公司与***已经有执行的计价标准了，故不应以法院确定的67.3%比例计算清源电力公司与***的合同内应结算工程款，应按常规的符合日常交易的清源电力公司前述的各分项工程综合费用单价与各分项工程量乘积之和计算方法确定合同内工程款。3、一审法院对清源电力公司提交的清源电力公司与***执行的综合费用单价证据只字未提(清源电力公司一审证据2、3及补充证据6)，此证据系核算合同内应结算工程款的关键所在。4、清源电力公司与***实际执行的综合费用单价体现在2013年3月25日邮件投标报价(见清源电力公司一审证据2)，此投标报价因清源电力公司与***工程合同（见清源电力公司一审证据1）的签署及履行而得到认可及执行，在工程合同签署及履行过程中已成为工程合同的组成部分，***向清源电力公司所报施工割算书（见清源电力公司一审证据3）与投标报价相辅相成。(1)2013年3月25日邮件投标报价金额6987573.31元与工程合同约定的暂定价690万元是一致的。事实上，涉案工程***与清源电力公司洽商签约流程是清源电力公司询价、***报价、清源电力公司认可***的报价（稍微还价抹掉零头），双方签约，***发送的与合同总金额一致的投标报价单在合同成立时便成为合同的组成部分，这完全符合交易习惯及常理。（2）根据2013年4月21日邮件和2013年5月25日邮件中的两份施工割算书显示，在工程合同履行中，***四月和五月部分已完成工程量对应的单价与2013年3月25日邮件投标报价中单价相一致，四月和五月的施工割算书系按照此投标报价中单价为计价依据进行编制的。可见***与清源电力公司在工程合同履行过程中实际认可并执行了2013年3月25日邮件投标报价中的综合费用单价。(3)***在一审庭审中自认磋商阶段曾经通过“傲雪”邮箱向清源电力公司法定代表人发送过电子邮件，做出过6987573.31元的投标报价。通过***与傲雪向清源电力公司发送的全部电子邮件的时间、主题、内容明细(具体见清源电力公司一审补充证据6)，综合可知“傲雪的邮件内容系***与清源电力公司对涉案工程实际沟通及履行情况的真实反映，合同内各分项工程的综合费用单价已经得到明确并执行。***与傲雪的邮件内容均围绕涉案工程展开，发送投标报价、施工量割算书等与实际签约、开工、施工进度相一致，尤其是2013年4月19日***“2013年4月工程量”邮件与2013年4月21日傲雪“2013年4月份”两份邮件时间仅相隔1天、主题一样，并且傲雪将邮件抄送给了***。(4)2013年3月25日邮件投标报价单是唯一的投标报价单，***没有任何证据证明其做过其他生效的投标报价单。清源电力公司作为报价单的制作方，理应出示其认为最终生效的投标报价单，若无清源电力公司与***共同认可的投标报价单，清源电力公司不可能在合同签署前就让***实际进行施工，也不可能会与***签署工程合同。（二）合同外签证增加工程款并非一审认定的2356788.47元，而是2030656.07元。签证工程量并非全部由***完成的，清源电力公司委托第三人施工量对应的审定工程款为312369元。一审法院的认定不符合事实。l、清源电力公司一审证人出庭作证，提供的证人证言（见清源电力公司一审补充证据2)，能够证明证人施工内容分别对应结算审核报告书中“四方联城签证汇总”编号第001、041-l、042-2、乔木移植、围墙栏杆，证人施工系本案签证部分工程，***延误工期已是事实，清源电力公司请他人代为施工也在情理之中。2、***一审时称证人既没有施工图，也没有原材料的购置发票，但是***也没有提供证据证明其进行过该项工程的施工。3、***一审以现场工程签证单一宗（有联城海岸公司代表的签字）在***处留存为由，不认可清源电力公司的证人进行过施工。事实上，***与联城海岸公司代表并不熟悉，签证单均系清源电力公司法定代表人彭瑞波找联城海岸公司代表签字核批后再交给***的，为了让***编制竣工结算报告及后期配合审计工作。***否认清源电力公司证人进行签证部分工程，与事实不符。（三）对于一审法院认定的清源电力公司己付***工程款金额，上诉人无异议，而是16903元（应付工程款6729926.06元—己付工程款6713023.19元）。二、一审法院忽视了***某些方面的举证责任，加重了清源电力公司的举证责任，***一审时没有提供充足证据能够证明其有权向清源电力公司主张诉求金额，面对工程款争议点，***应当进一步提供证据来证明自己的诉求或者进一步否定清源电力公司的主张，但是***没有提供，只是一味的口头否认。反之，清源电力公司对本案中的争议点已经尽到了举证责任。综上，一审判决认定事实不清，为维护清源电力公司之合法权益，请求二审依法改判。

***答辩称，***对一审认定的应付工程款也有异议，其他部分同我方上诉状。

云天市政公司答辩称，我们与***之间未就涉案工程签定合同达成协议，不具备合同相对性，且云天市政与清源电力已经结清涉案工程款，***要求我方支付工程款没有法律依据，请求维持一审判决。

联城海岸公司答辩称，清源电力与***之间的违法发包关系与我公司无关。

***向一审法院起诉请求：1、判令联城海岸公司、云天市政公司、清源电力公司支付***工程款400万元，后明确为3410161.135元，即工程总造价690万，签证费2618653.85扣除10%管理费后为2356788元，工程款共计9256788元，加上应支付的违约金532502.67元、质保金10万元、代垫款183411.69元、银行承兑贴息30万元，扣除已付款后，共欠付***3410161.135元；2、本案诉讼费用由联城海岸公司、云天市政公司、清源电力公司承担。

一审法院确认事实：2013年1月30日，联城海岸公司与云天市政公司签订《联城·海岸锦城三期4-9#楼室外景观铺装、绿化工程合同》，联城海岸公司将联城·海岸锦城三期4-9#楼室外景观铺装、绿化工程发包给云天市政公司施工，工程内容为景观铺装，包含铺装、景点及配套水、电等设施，绿化工程包含室外种植土回填平整、苗木草坪等种植相关工程，合同价款采用固定单价合同方式确定，投标报价总额为10258883.55元。2013年10月14日，上述工程已竣工交付。双方就工程款结算总值为10650053.47元。该工程除扣除的5%质保金外工程款联城海岸公司已向云天市政公司结清。2016年10月26日，就合同约定的工程验收交接完毕，合同双方就质保金支付已达成协议。2014年4月15日，青岛凯信工程造价咨询有限公司出具《联成海岸锦城三期4#-9#楼周边室外景观工程结算审核报告书》，载明建设单位为联城海岸公司，施工单位为云天市政公司，原工程造价为12627527.51元，审定工程造价10650053.47元，审减值1977474.04元；工程结算审核分项明细表中载明，室外硬化审定结算值为4996234.12元，室外绿化审定结算值为3035165.50元，签证部分结算值为2618653.85元。云天市政公司称将上述工程发包给清源电力,双方认可就上述工程双方已经结算完毕，付款金额为1012.2万元。2013年4月26日，***（乙方）与清源电力公司（甲方）签订《联城·海岸锦城三期4-9#楼座周边室外绿化工程合同》，约定***承包联城·海岸锦城三期4-9#楼座周边室外绿化工程，工程内容包括苗木和草皮的种植及养护、种植土回填、平整等各项内容，合同工期为2013年3月至2013年6月，合同暂定总价为690万元，付款方式为：每月20日前，乙方上报已完成的产值，甲方审核完成后，应于次月付至60%；工程竣工，付至已完产值的80%；工程竣工后，保修期、养管期满两年验收无质量问题无息付至100%。其中300万元六个月期银行承兑，剩余工程款以现金方式支付。本工程采用固定单价合同，以包工包料、包深化设计、包质量、包安全、包工期、包保修的形式由乙方承包；本工程采用全费用综合单价的方式进行计价，工程量按实计算，综合单价执行本合同附件二投标报价明细。合同第3.3条约定现场签证增加部分，甲方只收取10%的管理费（含税金）。

对双方有争议的证据和陈述，原审认定事实如下：

一、***与清源电力公司就涉案工程的结算总值是多少。1、***主张其与清源电力公司的工程结算总值为10650053.47元，***为此提交《联成海岸锦城三期4#-9#楼周边室外景观工程结算审核报告书》，***主张该审核报告中所涉及的所有工程都由***施工。该报告书载明建设单位为联城海岸公司，施工单位为云天市政公司，审定工程造价为10650053.47元，其中室外硬化审定结算值为4996234.12元，室外绿化审定结算值为3035165.50元，签证部分审定值为2618653.85元。该报告书中施工单位的经办人为王娟，王娟系***作为法定代表人的青岛谊泓鼎装饰工程有限公司的职工。联城海岸公司、云天市政公司、清源电力公司均认为该结算值为联城海岸公司与云天市政公司之间的结算值，不能作为***与清源电力公司之间的结算依据。原审对***陈述涉案工程结算总值应按照该结算报告书的主张不予认定。2、2014年6月13日***通过其邮箱ｌｓｇ×××＠163.ｃｏｍ向清源电力公司发送结算表一份，该结算表载明联城海岸公司与云天市政公司的合同价为10258883.55元，***与清源电力公司的合同价为6900000元，二者比例为67.3%，联城海岸公司与云天市政公司的合同内价为8031399.62元，合同外价2618653.85元，合计10650053.47元；***与清源电力公司的合同内价为8031399.62×67.3%=5405131.94元，合同外价为2618653.85×90%=2356788.465元；工程押金50000元，代开云天市政公司发票66106.81元，审计费67304.88元，合计183411.69元；***与清源电力公司的结算值为5405131.84+2356788.465+183411.69=7945332.095元。3、2016年***签名制作的明细载明，***自认其与清源电力公司就涉案工程的工程款结算总值为9518653.85元，即合同约定总价6900000元＋现场签证增加部分2618653.85元。4、***主张签证部分增加工程款2618653.85元，全部由***施工。***为此提交工程现场签证单及工程现场报价单一宗，载明施工单位均为青岛云天市政公司工程有限公司，***以此证明涉案工程出现现场追加项目，均系***施工。联城海岸公司、云天市政公司、清源电力公司均认为该签证单系联城海岸公司向云天市政公司出具与***无关，且该工程已经结算完毕应以结算报告为准，该证据与本案无关联性；清源电力公司还认为***不是联城海岸公司与云天市政公司就涉案工程签订合同的相对方，因此该证据与***无关。5、清源电力公司主张其与***的工程款结算总值为6729926.06元，其中合同约定总价6900000元，按照云天市政公司和联城海岸公司之间的结算审核报告书的审减比例，对应减少1882039.45元，扣除合同内未施工的砼垫层工程款318690.56元，合同内工程价款为4699269.99元；签证增加部分2618653.85，扣除签证部分委托他人施工项目对应的审计工程款312369.33元及10%的管理费，签证售楼处新增铺装工程，在施工前已与***协商一致，由清源电力公司收取***5万元管理费及税费等费用，故签证部分的工程款为（2618653.85-312369.33元-50000元管理费）×90%=2030656.07元；上述合计为6729926元。加上***代付云天市政公司的发票款66106.81元及代付云天市政公司的管理费50000元，清源电力公司共计应付***6846032.87元。6、清源电力公司主张涉案工程除***施工外，因***延误工期，其另行委托案外人施工，并为此支付312369元，该部分工程款应从本案所涉工程款中予以扣除。清源电力公司为此提交证人李某、姜某的证言及付款凭证，其中李某到庭证明其施工范围为青岛联城海岸公司售楼处围栏工程，已收工程款183000元，姜某到庭证明其施工范围为青岛联城海岸公司售楼处亮化、新增绿化及乔木移植工程，已收工程款40500元。联城海岸公司对证人证言及付款情况不予认可，认为其与证人及清源电力公司均没有合同关系，对证人所称为其施工的事实不予认可，涉案工程的范围、工程量及价款均应以其与云天市政公司的结算报告为准。***对上述证人证言不予认可，认为证人李某既没有施工图纸也没有购买围栏的发票不能证明证人就是实际施工人；对于证人姜某的证言***认为其已经根据合同承包了上述工程，未经***确认，任何人无权委托他人施工，且苗木的质量问题也是由***负责的售后，***亦持有姜某所述施工部分的签证单；且付款凭证自2013年至2015年，无法证明是联城海岸公司哪一期工程的付款。

综上，就涉案工程联城海岸公司与云天市政公司约定的合同价为10258883.55元，***与清源电力公司约定的合同价为6900000元，二者比例为67.3%，该价格均系采用合同固定单价，以实际结算工程量计价为准。现联城海岸公司与云天市政公司就涉案工程已经结算完毕，合同外的签证部分结算为2618653.85元，合同内按照实际结算工程量计价的结算款为8031399.62元。***与清源电力公司约定采用合同固定单价，以实际结算工程量计价，故按照67.3%的比例计算二者的合同内工程款较为合理，清源电力公司主张合同内的砼垫层未实际施工应扣除工程款318690.56元，因联城海岸公司与云天市政公司之间的结算审核报告书已经扣除了未施工部分，故清源电力公司的该项主张属于重复计算，不予采信；***主张按照合同暂定价格6900000元作为结算价格显然也不符合双方合同约定，不予采信。故原审认定***与清源电力公司的合同内工程款以实际结算工程量计算为6900000元×67.3%＝5405131.94元。

对于涉案工程现场签证增加部分，清源电力公司主张因***延误工期其另行委托案外人进行施工所支付的工程款应予以扣除，***不予认可，清源电力公司提交的证人证言及付款凭证，既无法证明系清源电力公司与***合同范围内的工程，也无法证明系因***延误工期导致，故对清源电力公司的该项主张，原审依法不予认定。根据***与清源电力公司的合同约定，涉案工程现场签证增加部分，清源电力公司只收取10%的管理费（含税金），因此该合同外的签证项目工程款扣除10%的管理费，剩余部分系***应得的工程款项，即2618653.85元×90%＝2356788.47元。

二、清源电力公司向***已付工程款情况。

1、***主张清源电力公司累计支付工程款6829130元中扣除其中***代缴的费用，清源电力公司实际向***付款共计6545718.31元。***为此提交自制的清源电力公司工程款明细一份，载明：1、自2014年6月1日截至2015年2月16日，清源电力公司付款至6779130元，其中2014年1月24日转给云天市政公司50000元管理费；2、2014年2月支付联城绿化施工保证金10万元，***称系向清源电力公司支付;3、2014年5月20日代云天市政公司缴税款66106.81元；4、2014年5月8日支付审计费67304.88元，上述2、3、4三项合计为233411.69元。***主张清源电力公司累计付款应为已付款6829130元扣除上述代缴费用（50000＋233411.69）为6545718.31元。联城海岸公司认为该组证据与其无关。云天市政公司称对该证据真实性无法确认，并称根据其与清源电力公司的合同约定，应由清源电力公司缴纳税款，至于清源电力公司让谁缴纳与其无关。清源电力公司对***主张的转付给云天市政公司的50000元管理费和为云天市政公司代缴的税款66106.81元认可应由其承担；但对于保证金10万元不予认可，主张***未就涉案项目向其缴纳过保证金，***缴纳的10万元保证金系***与清源电力公司合作的胶南项目缴纳的保证金，因***未就该10万元保证金提交证据予以证明，故对***的该项主张不予认定；对于审计费67304.88元，清源电力公司认为审计并非其委托，审计费用除***缴纳之外的部分都由联城海岸公司支付，因***报送工程造价虚高导致审计费用增加，该增加的部分应由***自己负担，清源电力公司不同意承担该费用，因双方合同并未就审计费进行约定，该费用的产生确系***报送工程造价远高于审计结算价格导致，故原审对***要求该审计费用由清源电力公司承担的主张不予认定。综上，故原审认定清源电力公司累计向***支付工程款6829130元，其中***转付给云天市政公司的50000元管理费和为云天市政公司代缴的税款66106.81元应由清源电力公司承担，上述两笔款项扣除后清源电力公司实际已向***付款6713023.19元。

原审法院认为，根据合同法及建筑法的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。云天市政公司与联城海岸公司签订《联城·海岸锦城三期4-9#楼室外景观铺装、绿化工程合同》后，将工程转包给清源电力公司，清源电力公司又转包给***，***作为个人不具备相应的资质条件，故上述转包合同均系无效合同。虽然上述转包合同无效，但***作为实际施工人已经履行了义务，将建筑材料和劳动力物化到建筑产品中，其应获得相应的价款补偿。原审认定***就涉案工程的合同内工程款为5405131.94元，合同外增加的签证工程款为2356788.47元，两项合计共计7761920.41元，***已收到6713023.19元，清源电力公司尚欠***工程款1048897.22元。***要求清源电力公司支付剩余工程款的诉讼请求原审予以部分支持。

***与清源电力公司的合同中就工程款的付款方式约定，其中300万元以六个月期银行承兑支付，剩余工程款以现金方式支付。***主张清源电力公司以承兑汇票的方式付款超300万元，***就超过的230万元承兑贴息27万元，故要求清源电力公司给付该利息。原审认为，双方合同约定了清源电力公司的付款方式，清源电力公司以承兑汇票支付的工程款超过合同约定后，***一直接受该付款方式并未提出异议，可见***对付款方式的变更已经默认，故***在本案中提出该项请求，原审依法不予支持。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中云天市政公司与清源电力公司已经结清涉案工程款，发包人联城海岸公司也已向云天市政公司支付大部分工程款，剩余质保金部分已达成支付协议，涉案工程的维修养护***已经移交给涉案小区的物业公司，故***要求联城海岸公司、云天市政公司承担连带责任的请求于法无据，依法不予照准。

***要求清源电力公司给付逾期支付工程款的违约金10650053.47元×5%＝532502.67元。根据合同第十三条的约定，若造成工期延误的，乙方应承担工期延误的违约责任；甲方应在合同规定的时间内支付工程款，如有违约乙方可追究甲方工程总造价5%的违约责任。现***以清源电力公司逾期支付工程款要求其支付违约金，清源电力公司抗辩称合同约定的工期为2013年3月至6月，涉案工程2013年10月14日竣工交付，***存在工期逾期、质量不合格、未交付竣工资料等违约行为，清源电力公司有权行使抗辩权，不应支付违约金。原审认为，涉案工程确实存在逾期支付工程款的情形，但也存在工期延误的情形，根据双方的权利义务对等原则，原审依法采信清源电力公司的抗辩理由，对***的该项请求依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决：一、青岛清源电力公司集团有限公司于判决生效之日起10日内给付***剩余工程款1048897.22元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费38800元，由***承担28626元，青岛清源电力公司集团有限公司承担10174元，***已预交，青岛清源电力公司集团有限公司于判决生效之日给付***10174元。

经审理查明，二审期间，联城海岸公司称，云天市政公司和联城海岸公司就质保完成后的验收交接签订了交接单，根据合同约定，是质保期满后验收无问题无息支付剩余的质保金，但是验收时2016年10月份本案正在诉讼过程中，应向谁返还质保金尚未有生效法律文书确定。联城海岸公司认为质保金可以支付，但是对应向谁支付涉及诉讼，所以其暂停支付，数额为492523.27元，诉讼终结后质保金同意依法支付。云天市政公司称，同联城海岸公司意见一致，其也没有收到质保金，所以也无法支付。

另查明，二审期间，上诉人***向本院提交书面申请称，对其主张的承兑汇票贴息损失27万元自愿放弃，本院经审查认为，上诉人的申请不违反法律规定，本院依法予以准许。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本案经调解，双方未能协商一致。

本院认为，涉案工程经层层转包，最终由不具备施工资质的***实际施工，故原审认定涉案转包合同无效，符合法律规定，本院予以维持。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定约定支付工程价款的，应予支持。鉴于涉案工程已竣工并交付使用，故***可参照合同约定主张工程价款。

关于***主张的相关工程价款数额认定问题，本院认为，因***与清源电力公司的合同约定690万元系暂定总价，并约定本工程采用固定单价合同，采用全费用综合单价的方式进行计价，工程量按实计算，且双方也实际存在追加工程量，因此，该合同价款并非固定总价，故***主张按照合同暂定价格6900000元作为结算价格，理由不成立，本院不予支持。关于***与清源电力公司的结算价款数额认定问题，本院认为，***、清源电力公司所签合同与联城海岸公司、云天市政公司之间的合同价款结算方式均系采用合同固定单价、以实际结算工程量计价为准，两份合同价款比例为67.3%，联城海岸公司与云天市政公司就涉案工程已经委托审计并结算完毕，合同内价款根据实际结算工程量结算确认为8031399.62元。而在本案诉讼前，***通过其邮箱发往清源电力公司的联城海岸结算表明确载明***与清源电力公司的合同内价为5405131.94元（8031399.62×67.3%)，即是按该比例值67.3%进行结算，故该结算方式反映了***的真实意思表示，因此，原审按照该比例认定***与清源电力公司的合同内工程价款为5405131.94元，并无不当，本院予以维持。***的该项上诉请求不成立，本院不予支持。清源电力公司的该项上诉请求亦不成立，本院不予支持。

关于***主张的委托代理问题，本院认为，因云天市政公司与联城海岸公司就涉案工程签订合同后，将工程转包给清源电力公司，清源电力公司又转包给***，***系与清源电力公司签订合同并实际施工涉案工程，故***主张清源电力公司系云天市政公司的委托代理人，无事实和法律依据，本院不予采信。

关于***主张的审计费问题，因***与清源电力公司并未就审计费用负担问题进行约定，且因***报送工程造价高于审定工程造价，审减值超过一定比例产生的审计费用亦应由施工方承担，故***主张该审计费用应由清源电力公司承担，理由不成立，本院不予采信。

关于***主张的10万元保证金问题，因双方均认可***曾就与清源电力公司合作的胶南项目缴纳10万元保证金，***无证据证明双方已同意就该10万元保证金转至涉案工程，故***就涉案工程主张返还10万元保证金，缺乏依据，本院不予支持。***可就该10万元保证金依法另行主张权利。

关于***主张的承兑贴息损失问题，本院认为，因***已在二审期间放弃该项请求，本院依法予以准许，本案不再处理。

关于***主张的违约金问题，本院认为，因***与清源电力公司就涉案工程签订的合同因违反法律强制性规定而被认定无效，而合同无效，违约金条款亦无效，故***主张违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于***主张的质保金问题，本院认为，依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，经审理查明，联城海岸公司作为发包人，除余5%的质保金外，其他工程款已经全部向云天市政公司支付，鉴于质保期已满，联城海岸公司也同意返还质保金，故联城海岸公司应向***承担支付义务。因联城海岸公司与云天市政公司就涉案工程结算总值为10650053.47元，5%质保金为532502.67元，联城海岸公司主张金额为492523.27元，***请求支付除扣水电费后的质保金491972.47元，系对其权利的自行处分，不违反法律规定，本院予以支持。故联城海岸公司应向***支付491972.47元。在联城海岸公司承担上述付款义务后，清源电力公司对该款项不再承担支付义务。故清源电力公司应向***支付剩余工程款556924.75元（1048897.22元-491972.47元）。原审对此认定不当，本院予以纠正。

关于清源电力公司主张的委托案外人施工的工程款312369元应否予以扣除问题，本院认为，***持有涉案工程现场增加工程量的签证，清源电力公司主张因***延误工期其另行委托案外人进行施工，其应依法承担举证责任，清源电力公司提交的证据不能推翻***提交证据的证明力，故清源电力公司主张应扣除案外人施工的工程款，证据不足，本院不予支持。

综上，清源电力公司公司的上诉请求不成立，本院不予支持。***的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第6110号民事判决；

二、青岛清源电力公司集团有限公司于本判决生效之日起10日内向***支付剩余工程款556924.75元；

三、青岛联城海岸置业有限公司于本判决生效之日起10日内向***支付工程款491972.47元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未能按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。

一审案件受理费38800元，由青岛清源电力公司集团有限公司承担11934元，由***承担26866元；二审案件受理费共计35372元，由***承担24492元，由青岛清源电力公司集团有限公司承担10880元。

本判决为终审判决。

审判长　侯　娜

审判员　王昌民

审判员　杨保国

二〇一九年三月十二日

书记员　王　晶

书记员　庞连捷